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I comuni e il testamento biologico. Perché sì e perché no


Ma è vero che i Comuni non possono raccogliere le dichiarazioni anticipate di trattamento, come hanno puntualizzato i ministri Fazio, Maroni e Sacconi nella circolare inviata il 19 novembre scorso? QS lo ha chiesto a due esperti - l'avvocato Claudia Cammarata, consulente dell'Associazione Luca Coscioni e il giurista Francesco D'Agostino, presidente onorario del Comitato nazionale per la bioetica - che in proposito la pensano molto diversamente.

26 NOV - Intervista esclusiva a Claudia Cammarata, avvocato amministrativista, incaricata dall’Associazione Luca Coscioni per un parere in merito alla circolare dei ministri Fazio, Maroni, Sacconi.

Avvocato Cammarata, come valuta la circolare da un punto di vista giuridico?
In base alla definizione giuridica le circolari sono fonti interne. Nello specifico sono fonti che la PA utilizza al suo interno per interpretare norme, dettare disposizioni in tema di comportamenti da assumere e sull'organizzazione degli uffici. È anche vero però che c’è un dibattito giuridico sulla loro possibile efficacia esterna, ma la giurisprudenza prevalente continua ad escludere il loro carattere normativo e ad inquadrarle nel genere degli atti interni all'amministrazione.  La circolare dei tre ministri nello specifico afferma che l’eventuale registrazione e raccolta delle dichiarazioni anticipate di trattamento costituirebbe attività illegittima, poiché utilizzare un dipendente comunale per lo svolgimento di tale tipo di attività configurerebbe un uso distorto di risorse umane e finanziarie.
 
Affermazione che lei e l’associazione Luca Coscioni contestate. Per quale motivo?
Perché la raccolta delle dichiarazioni anticipate di trattamento costituisce esplicazione della funzione dichiarativa esercitata dalle pubbliche amministrazioni con la tenuta dei pubblici registri (anagrafe e stato civile). In sostanza la raccolta delle dichiarazioni anticipate di trattamento dei cittadini non sarebbe altro che la riproduzione di un fatto, la consegna della dichiarazione, di cui l'amministrazione comunale viene a conoscenza per denuncia del privato e che attesta essere avvenuto in una certa data. Quale esplicazione di questa funzione amministrativa alcuni comuni hanno previsto la tenuta di registri civili ulteriori rispetto a quelli standard, come ad esempio quello delle unioni civili.
 
Qual è l’effetto di istituire un registro sul fine vita?
Semplicemente quello di registrare una volontà del cittadino che non si traduce in un diritto da esercitare. Il documento potrà essere utilizzato qualora si volesse accertare la volontà della persona. Insomma, per evitare altri casi come quello di Eluana Englaro, il giudice potrà tenerne conto per ricostruire la volontà dell’individuo. Non si riconosce certo il diritto all’eutanasia. Quello che attesta il comune è semplicemente la data certa di questa dichiarazione e il fatto che questa dichiarazione c’è stata ed è depositata in doppia copia, una in comune e l’altra ad esempio  da un notaio o un avvocato di fiducia della persona.
 
Dovrebbe quindi servire ad eliminare le polemiche del passato rappresentando la certezza della volontà dell’individuo?
È errato quello che i ministri dicono nella circolare, ovvero che il documento è illegittimo perché crea un diritto che spetta allo Stato esercitare, perché nessuno, con la registrazione del testamento, sta riconoscendo un diritto che potrà essere, invece, riconosciuto solo da un giudice o da una legge. Con la raccolta delle dichiarazioni si renderà noto che un certo soggetto, un dato giorno, ha espresso la sua dichiarazione e questa è custodita in un dato luogo. Questa è l’unica rilevanza giuridica che ha. Intimorire i comuni dicendo che il Governo terrà presente dell’uso distorto delle risorse è inesatto da un punto di vista giuridico perché il funzionario che raccoglie le dichiarazioni anticipate di trattamento non fa altro che esercitare la funzione dichiarativa riconosciuta in via generale per l'anagrafe e lo stato civile dal Dlgs. n. 267/2000 all'articolo 14.
 
Lei prima ha fatto riferimento al decreto legislativo 267. Lo stesso che viene citato nella circolare per dire che il comune gestisce per conto dello Stato e tramite Sindaco solo i servizi elettorali, di stato civile e di anagrafe. Il testamento biologico è dunque escluso.
Il Testo Unico Enti Locali disciplina le competenze e le funzioni delle amministrazioni locali. All'articolo 14 si fa riferimento ai servizi di stato civile e di anagrafe, per la cui gestione si esercita la funzione amministrativa dichiarativa di cui sopra. La raccolta delle dichiarazioni anticipate di trattamento costituisce esplicazione di questa generale funzione.  Come ho detto prima, già in altri casi realtà locali hanno deliberato la tenuta di registri e quindi la raccolta di dichiarazioni ulteriori rispetto a quelle normalmente rientranti nel servizio di stato civile e anagrafe. Interpretando le istanze della cittadinanza in numerosi comuni si è ad esempio proceduto alla tenuta di un registro che testimoniasse le unioni civili. Questo naturalmente non ha avuto nessun effetto giuridico sulle unioni civili che continuano ad avere lo stesso regime che avevano prima.
 
È dunque sbagliato il riferimento della circolare al fatto che il fine vita rientra nell’esclusiva competenza del legislatore nazionale?
Che il fine vita sia o non sia materia del legislatore nazionale non c’entra nulla. Le dichiarazioni anticipate di trattamento rese dai cittadini non producono effetti sui trattamenti ai quali essi saranno o meno sottoposti, ma rappresentano una dichiarazione di volontà.
  
 
Intervista esclusiva a Francesco D’Agostino,  Professore ordinario di Filosofia del diritto e di Teoria generale del diritto presso l'Università degli studi di Roma Tor Vergata. Presidente onorario del Comitato nazionale per la bioetica, di cui è membro fondatore.

Professor D’Agostino, qual è la sua opinione sulla circolare emessa dai ministri Fazio, Sacconi e Maroni che stabilisce lo stop al biotestamento nei comuni?
Io distinguerei l’aspetto giuridico formale dall’aspetto sostanziale della questione. A livello giuridico formale direi che i registri sono privi di efficacia, giuridicamente irrilevanti e credo che i cittadini debbano essere informati di questo. Mi sembra lodevole l’azione del Governo volta a fugare ogni dubbio in materia perché non c’è niente di peggio di quando un’amministrazione pubblica si muove attivando nei cittadini un atteggiamento di incertezza o di sconcerto. Fa dunque bene il Governo con i ministri competenti a eliminare e fugare ogni dubbio. Ove manca certezza e chiarezza del diritto la legalità è a rischio.
 
Invece per quanto riguarda l’aspetto sostanziale?
L’aspetto sostanziale della vicenda ha un altro profilo. Io sono contrario a questa iniziativa più per l’aspetto sostanziale, ovvero la materia trattata, che non per l’aspetto giuridico formale. La ragione è molto semplice: si può discutere sia sull’eutanasia che sul testamento biologico, quello che però è indiscutibile è che redigere un testamento biologico è un’attività molto delicata perché è in gioco la vita di una persona e quindi i formalismi che devono accompagnare un testamento biologico devono essere ancora più rigorosi dei formalismi che accompagnano il tradizionale testamento patrimoniale.
 
Lei crede che si possa ingenerare confusione nei cittadini?
Noi mettiamo mille cure perché il testamento patrimoniale non sia equivoco. Dovremmo avere la massima sicurezza che il testamento biologico venga redatto in forma certa con data sicura con sottoscrizione autentica da parte di un soggetto pienamente informato che non contenga espressioni ambivalenti e che non contenga indicazioni contro la legge.
Perché se un medico si trova davanti il testamento biologico redatto privatamente da un malato che contiene espressioni ambigue il medico si asterrà dal rispettarlo e non alzerà un dito per andare incontro ai desideri del malato. Per lo stesso interesse soggettivo dei malati che vogliono fare il testamento biologico sarebbe utile fare un’onesta e pubblica battaglia nella società civile per quello che riguarda le idee, e nel Parlamento per quello che riguarda la norma di legge.
 
I promotori affermano che il documento non vuole formare un diritto ma semplicemente, qualora ce ne fosse bisogno, evitare le polemiche che ci furono nel caso Englaro, relativamente alle interpretazioni delle sue volontà.
E allora perché tanto scandalo se i ministri hanno detto “cerchiamo di mantenerci nel solco di una vigorosa legalità perché il rapporto in gioco è molto alto?”.
 
Quello che viene contestato è la parte finale della circolare in cui si ipotizza un uso distorto delle risorse umane e finanziarie dei comuni con eventuale responsabilità.
Questo è un altro problema. Finché non c’è una legge che impone ai comuni di raccogliere i testamenti biologici, ai sindaci di dire ad un impiegato di raccoglierli e protocollarli siamo di fronte ad un’attività di lavoro ulteriore che sottrae risorse umane e finanziarie.
 
Però questo, sostengono i promotori dell’iniziativa, rientra nelle funzioni di anagrafe dei comuni.
No, perché si potrebbe immaginare una norma sul testamento biologico che affida ai medici di base la raccolta dei testamenti biologici con il coinvolgimento del ministero della Salute. Qui il problema non è l’eutanasia o il testamento biologico, ma i comuni economicamente disastrati che si lamentano perché hanno poche risorse finanziarie, che dovrebbero gestire rigorosamente le funzioni di cui sono competenti e non sprecare risorse umane per finalità che sono ideologiche nel senso tecnico della parola.
 
Ovvero?
Ci sono dei movimenti ideologici che premono perché si approvi una legge in questo senso e io li rispetto perché in una democrazia tutte queste proposte vanno rispettate, ma fino a quando la proposta non diventa legge dello Stato io non accetto che un comune, ente pubblico, dia sponda a proposte di parte. Il comune deve garantire esclusivamente funzioni legittimamente pubbliche. Viceversa questo argomento mi sembra fragilissimo.
 
I promotori affermano che la raccolta delle dichiarazioni anticipate di trattamento rientra nella funzione dichiarativa esercitata dalle pubbliche amministrazioni con la tenuta dei pubblici registri (anagrafe e stato civile). Al punto che diversi comuni, interpretando le istanze della cittadinanza, hanno deliberato la tenuta di registri testimoniassero le unioni civili senza che produrre nessun effetto giuridico sulle unioni civili che continuano ad avere lo stesso regime di prima.
Qui entriamo in sottigliezze giuridiche. Io credo che registri delle unioni civili potrebbero avere una giustificazione nel contesto della categoria ampia di famiglia, per garantire l’applicazione di norme di tipo pubblico a favore dei conviventi e dei familiari.
Questa controversia è così sottile che credo debba interessare poco l’opinione pubblica interessata alla sostanza etica della questione. E cioè in mancanza di una legge sul testamento biologico, sono legittimate fughe in avanti di alcuni comuni italiani che precorrono una decisione parlamentare che ancora non c’è forzando mediaticamente la mano al parlamento?
 
Secondo lei?
Io credo che il Parlamento sia sovrano e che ogni forzatura mediatica del Parlamento non sia legittima soprattutto quando manca la simmetria. Perché vede se lei chiede la recensione dei testamenti biologici chi come me è contrario al testamento biologico non ha una strumento per bilanciare questa iniziativa. Quindi ci troviamo di fronte ad un’iniziativa mediatica non equilibrata e politicamente disonesta.
Non do un giudizio etico. La fuga in avanti è legittima nell’ambito del dibattito politico generale. Non è legittima a mio avviso quando utilizzando strutture pubbliche non c’è la possibilità di una simmetria. Questa materia non è riducibile ad un “sì” o a un “no”.
Non entro nel merito dell’eutanasia ma nel merito di quest’iniziativa che tratta un tema terribilmente serio in modo mediaticamente rozzo. Che poi il modo mediaticamente rozzo possa essere efficace purtroppo lo vediamo tutti però bisogna che la gente lo sappia. Le questioni di vita e di morte non si trattano così. Il televoto va bene per la canzonetta. In queste questioni bioetiche che sono sottili dovremmo andarci con molta severità e serietà. Non mi piace proprio questo continuo svilire.
 
Stefano Simoni

26 novembre 2010
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