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18 NOVEMBRE 2018
      
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Responsabilità professionale sanitaria. Decreti attuativi in materia assicurativa, una priorità da affrontare con urgenza

Ma è anche importante che si proceda celermente alla predisposizione, con decreto del Presidente della Repubblica, di una specifica tabella unica su tutto il territorio della Repubblica per il danno non patrimoniale per lesioni di non lieve entità, in attuazione di quanto disposto dalla c.d. legge concorrenza

21 AGO - La legge 24/2017 sulla responsabilità professionale sanitaria ha posto le basi per affrontare tre tematiche cruciali: la gestione preventiva del rischio all’interno delle strutture, pubbliche e private, sanitarie e sociosanitarie; una maggiore tutela per la persona malata e una maggiore facilità di risarcimento per la persona danneggiata; il recupero di una maggiore serenità degli operatori sanitari.
 
Per raggiungere tali obiettivi, un ruolo fondamentale è rappresentato da una delle più rilevanti novità della legge 24 del 2017, ovvero dall’obbligo assicurativo a carico delle strutture sanitarie e sociosanitarie, pubbliche e private,al quale, tuttavia, non corrisponde alcun obbligo a contrarre a carico delle imprese assicurative. La obbligatoria copertura assicurativa per la responsabilità civile della struttura verso terzi (nonché verso i propri prestatori d’opera) è estesa anche alle prestazioni sanitarie svolte in regime di libera professione intramuraria ovvero in regime di convenzione con il Servizio sanitario nazionale nonché attraverso la telemedicina. Detto obbligo di copertura assicurativa della struttura può essere surrogato dall’adozione, da parte della stessa struttura, di “altre analoghe misure”. L’obbligo assicurativo (o la copertura attraverso le analoghe misure) concerne anche la responsabilità civile verso terzi degli esercenti le professioni sanitarie che vengano chiamati “in proprio”, a titolo di responsabilità extracontrattuale (e, quindi, anche per colpa lieve), ferma restando l’azione di rivalsa o di responsabilità amministrativa.
 
Proprio al fine di garantire efficacia a tali azioni, ciascun esercente la professione sanitaria operante a qualunque titolo in strutture sanitarie o sociosanitarie pubbliche o private provvede alla stipula, con oneri a proprio carico, di un’adeguata polizza di assicurazione per colpa grave. Le strutture sanitarie devono rendono nota, mediante pubblicazione nel proprio sito internet, la denominazione dell’impresa che presta la copertura assicurativa della responsabilità civile verso i terzi e verso i prestatori d'opera, indicando per esteso i contratti, le clausole assicurative ovvero le altre analoghe misure che determinano la copertura assicurativa.
Si ricorda che, sotto il profilo assicurativo, in gioco c’è sia l’effettività di tutela del danneggiato che la sostenibilità dei bilanci, che devono poter quantificare con relativa certezza l’entità del rischio.
 
Con riferimento alle strutture pubbliche, poi, si aggiunge il pregiudizio per il Fondo del Ssn, destinato al finanziamento delle cure, al quale, comunque, si attinge, sia per i premi assicurativi che per le misure di autoritenzione che, se mal gestite, diventano fonte di spesa incontrollata. Senza contare che, ai fini della serenità dei professionisti, sotto il profilo della rivalsa, non è indifferente il fatto che l’azienda sia assicurata, ovvero ricorra ad analoghe misure.
 
In tale complesso ambito, concernente la copertura rischi tramite assicurazione o altre analoghe misure, è prevista l’emanazione di quattro decreti:
a) Decreto del ministro dello Sviluppo Economico, di concerto con il ministro della Salute e con il ministro dell’Economia e delle Finanze, previa intesa in sede di Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le Regioni e le Province autonome di Trento e di Bolzano - sentiti l’IVASS, l’Associazione nazionale fra le imprese assicuratrici (ANIA), le Associazioni nazionali rappresentative delle strutture private che erogano prestazioni sanitarie e sociosanitarie, la Federazione nazionale degli ordini dei medici chirurghi e degli odontoiatri, le Federazioni nazionali degli ordini e dei collegi delle professioni sanitarie e le organizzazioni sindacali maggiormente rappresentative delle categorie professionali interessate, nonché le associazioni di tutela dei cittadini e dei pazienti -  con il quale devono essere  determinati i requisiti minimi delle polizze assicurative per le strutture sanitarie e sociosanitarie pubbliche e private e per gli esercenti le professioni sanitarie, prevedendo l’individuazione di classi di rischio a cui far corrispondere massimali differenziati. Il medesimo decreto stabilisce i requisiti minimi di garanzia e le condizioni generali di operatività delle altre analoghe misure, anche di assunzione diretta del rischio; disciplina, altresì, le regole per il trasferimento del rischio nel caso di subentro contrattuale di un’impresa di assicurazione nonché la previsione nel bilancio delle strutture di un fondo rischi e di un fondo costituito dalla messa a riserva per competenza dei risarcimenti relativi ai sinistri denunciati che, per disposizione del tutto innovativa della legge 24, è impignorabile.
 
b) Decreto del Ministro dello sviluppo economico da emanare, di concerto con il Ministro della salute e sentito l’IVASS, con il quale sono individuati i dati relativi alle polizze di assicurazione stipulate e alle altre analoghe misure e sono stabiliti, altresì, le modalità e i termini per la comunicazione di tali dati da parte delle strutture sanitarie e sociosanitarie pubbliche e private e degli esercenti le professioni sanitarie all'Osservatorio. Il medesimo decreto stabilisce le modalità e i termini per l'accesso a tali dati.
 
c) Decreto del Ministro dello sviluppo economico, di concerto con il Ministro della salute, che definisca i criteri e le modalità per lo svolgimento delle funzioni di vigilanza e controllo esercitate dall’IVASS sulle imprese di assicurazione che intendano stipulare polizze con le strutture sanitarie e con gli esercenti la professione sanitaria.
 
d) La legge 24 ha istituito, nello stato di previsione del Ministero della salute, il Fondo di garanzia per i danni derivanti da responsabilità sanitaria, la cui gestione è affidata alla Concessionaria servizi assicurativi pubblici (CONSAP) Spa. Con regolamento adottato con decreto del Ministro della salute, di concerto con il Ministro dello sviluppo economico e con il Ministro e dell’economia e delle finanze, sentite la Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano e le rappresentanze delle imprese di assicurazione, sono definiti:1) la misura del contributo dovuto dalle imprese autorizzate all'esercizio delle assicurazioni per la responsabilità civile per i danni causati da responsabilità sanitaria; 2) le modalità di versamento del contributo di cui alla lettera a); 3) i princìpi cui dovrà uniformarsi la convenzione tra il Ministero della salute e la CONSAP Spa; 4) le modalità di intervento, il funzionamento e il regresso del Fondo di garanzia nei confronti del responsabile del sinistro.
 
Non v’è dubbio che il più importante e strategico dei quattro emanandi decreti sia il primo. Questo decreto è assolutamente imprescindibile ed urgente, sia per cercare di regolamentare un mercato, quello assicurativo del med-mal, che ha visto negli ultimi anni la defezione dei principali operatori, sia per regolamentare le c.d. misure analoghe, in caso di assenza o di parziale copertura da parte dell’assicurazione. La tempestiva regolamentazione di detti profili appare di fondamentale importanza proprio per dare effettività e concretezza alle più rilevanti innovazioni contenute nella legge 24, alla luce di in un panorama nazionale che,  da un lato,  è coperto dalle assicurazioni a macchia di leopardo, senza contare le alte quote di franchigie e SIR in presenza di coperture assicurative, e, dall’altro, vive in uno stato di “incertezza” finanziaria, anche con riguardo alla posizione degli stessi medici strutturati, nei casi di opzione aziendale per l’analoga misura della “autoritenzione”, allo stato, senza specifiche regole e garanzie di bilancio.
 
Quindi, il punto di equilibrio va trovato, sia per garantire la sostenibilità al mondo assicurativo, che solo in tal caso sarà in grado di offrire polizze a premi accessibili, sia alle strutture che sono tenute a costituire il fondo rischi e il fondo di messa a riserva secondo criteri che non possono essere quelli attuariali, propri di un soggetto imprenditore quali le compagnie assicurative, in grado di distribuire i rischi con economie di scala.
 
Peraltro, l’impatto del fondo rischi e del fondo di messa a riserva sul bilancio delle strutture non potrà essere banale, in quanto, data la situazione del mercato assicurativo, l’ipotesi più probabile per la maggioranza delle stesse, sarà la scelta di una soluzione mista, con assicurazione per i sinistri di maggiore entità e franchigie e Sir al di fuori della soglia assicurata. Sarà, pertanto, fondamentale la corretta e sostenibile costituzione di questi fondi, agganciata ad una nozione di sinistro effettivo e non solo ipotetico, con impignorabilità prevista esclusivamente per il fondo di messa a riserva delle somme nel caso di condanne al risarcimento o di transazione. Diversamente argomentando, si distrarrebbero dalla possibilità di utilizzo somme ingenti iscritte solo cautelativamente in bilancio, necessarie al finanziamento delle cure.
 
Peraltro, l’impignorabilità di tali somme, che costituisce una eccezione al principio della par condicio creditorum, per non incorrere in profili di incostituzionalità, deve essere determinata con riferimento ad un corretto bilanciamento di interessi che, nel caso di specie, sono rappresentati dalla tutela del danneggiato, dagli interessi degli altri creditori della struttura, ma, soprattutto, dalla disponibilità in bilancio di quanto più possibile per far fronte alle cure della generalità degli assistiti.
 
Peraltro, come segnalato da M. Hazan in un articolo su Qs del 24 luglio u.s. (Legge Gelli ed assicurazione. Nessun obbligo senza i decreti attuativi), il Tribunale di Milano, con ordinanza del 6 luglio 2018, ha preso, per la prima volta, esplicita posizione sul tema della cogenza  e dell’operatività temporale degli obblighi assicurativi introdotti dalla legge 24/2017 (artt. 10 e ss), affermando che  “nelle more di un intervento regolamentare, gli obblighi in parola, ivi compreso l’obbligo di retroattività, non possono ritenersi operativi”, in conformità al parere n. 486 del 19/2/2015 con cui  il Consiglio di Stato  - prendendo posizione sulla Legge 189 dell’8 novembre 2012 (c.d. legge Balduzzi) - aveva ritenuto che l’obbligo di assicurazione non potesse reputarsi operante fino alla pubblicazione e all’esaurimento della vacatio legis del decreto attuativo disciplinante le procedure ed i requisiti minimi ed uniformi dei contratti assicurativi. Come sottolinea Hazan, “l’interpretazione fatta propria dal Tribunale di Milano ha sostanzialmente svuotato di contenuti obbligatori la disciplina assicurativa della legge Gelli: e ciò sin tanto che la decretazione attuativa non vedrà la luce.” Di qui l’urgenza di intervenire con i decreti mancanti.
 
È importante, inoltre, che si proceda celermente alla predisposizione, con decreto del Presidente della Repubblica, previa deliberazione del Consiglio dei ministri, su proposta del Ministro dello sviluppo economico, di concerto con il Ministro della salute, con il Ministro del lavoro e delle politiche sociali e con il Ministro della giustizia, di una specifica tabella unica su tutto il territorio della Repubblica per il danno non patrimoniale per lesioni di non lieve entità, in attuazione di quanto disposto dalla legge c.d. concorrenza (L. 4 agosto 2017 n 124). Il fine dichiarato dalla legge, nel caso di specie, è quello di garantire il diritto delle vittime dei sinistri a un pieno risarcimento del danno non patrimoniale effettivamente subìto e di razionalizzare i costi gravanti sul sistema assicurativo e sui consumatori, come avviene nei sistemi obbligatoriamente assicurati, dove è necessario un contemperamento di interessi, tanto più che, come già sottolineato, sia i costi per i premi assicurativi che quelli per i risarcimenti gravano sullo stesso fondo del Ssn destinato alle cure.
 
 
Tiziana Frittelli
Presidente Federsanità
 

21 agosto 2018
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