Responsabilità professionale. I medici si liberano dall’incubo penale sottomettendosi ad aziende e assicurazioni (e agli avvocati)

di Salvatore Aleo

La recente proposta di legge mi lascia molto perplesso, proprio sugli aspetti centrali. La sanità, eminentemente quella pubblica, verrà esposta a ulteriori, notevoli, difficoltà: potrebbe diventare più burocratica, più litigiosa, meno efficace, più costosa. In modo particolare, si perde l’occasione per trasformare i modelli di responsabilità in accrescimento della sicurezza del sistema. 

29 NOV - La recente proposta in materia di responsabilità sanitaria mi lascia molto perplesso, proprio sugli aspetti centrali. In linea di principio sono contrario a tutte le forme di legislazione speciale, e questa mi sembra invero…molto speciale. Potrebbe essere suscettibile anche di valutazioni di legittimità costituzionale: perché costituirebbe un regime giuridico speciale per l’attività sanitaria e per i relativi profili di responsabilità.
 
Gli artt. 2, 3 e 4 riguardano una complessa attività di monitoraggio che dovrebbe essere realizzata a costo zero: un modello che rischia perciò di restare una mera manifestazione di intenzioni e di non diventare realtà. Il difensore civico non sappiamo bene neppure cosa sia: quello dei comuni lo hanno addirittura eliminato, consideratone pure l’insuccesso, per risparmiare (con la legge finanziaria per il 2010, n. 191 del 23.12.2009).
La segnalazione anonima al difensore civico (regionale: ma chi è?) delle disfunzioni del sistema sanitario, concepita nel secondo comma dell’art. 3, non esalta né sostiene né induce la moralità dei cittadini e costituisce, soprattutto, una dimensione del sanitario, come controparte da cui guardarsi bene, non degna di una società civile e di un servizio pubblico essenzialissimo: di cui i sanitari sono e dovrebbero restare garanti. L’osservatorio nazionale sulla sicurezza della sanità, anch’esso da costituire senza nuovi e maggiori oneri per la finanza pubblica, ce lo immaginiamo tutti facilmente all’opera.
Nell’art. 6 della proposta, la responsabilità penale è delimitata alla colpa grave, esclusa quando sono rispettate le linee guida e le buone pratiche clinico-assistenziali, definite dalle società scientifiche iscritte in apposito elenco, istituito con decreto del Ministro della salute. Così mi sembra espressa una visione fortemente burocratizzata dell’attività medica, viene irragionevolmente enfatizzata la rilevanza del consenso informato dal punto di vista penalistico e perfino rispetto all’evento infausto (il che è sbagliato sia concettualmente che pragmaticamente) e di fatto sarà alimentata la medicina difensiva.
Con l’art. 6, verrebbe da dire, i sanitari svendono l’anima al diavolo. Per comprare l’art. 6!

Il criterio della colpa grave del secondo comma dell’art. 6 è già implicito, a mio avviso, nell’art. 2236 del codice civile; ne capisco la specificazione in rapporto alle posizioni, che ritengo molto discutibili, della giurisprudenza; così, rischia di costituire un problema di legittimità costituzionale, per contrasto con l’art. 3 Cost., rispetto alle altre professioni.

Nell’art. 7 della proposta la responsabilità civile è concepita come contrattuale a carico della struttura sanitaria pubblica o privata, extracontrattuale a carico del sanitario che opera nella struttura anche in regime libero professionale. Questa è certamente la norma che induce le maggiori perplessità. Non ho capito bene a quale categoria appartenga il libero professionista cha abbia un suo studio privato, né come si definisca in concreto (ma forse anche in astratto) la precedente linea di demarcazione. Mi viene difficile immaginare il medico che risponde a titolo extracontrattuale in quanto opera in una struttura pubblica o privata altrui anche in regime libero professionale e risponde a titolo contrattuale ove operi nel suo studio privato: logica di difficile comprensione.

La giurisprudenza soprattutto di legittimità ha fatto, fa e continuerà a fare resistenza rispetto alla qualificazione della responsabilità del sanitario come extracontrattuale, che oggettivamente svantaggia i cittadini danneggiati (per il problema della prossimità della prova al sanitario). Nella proposta la differenza non mi sembra chiara e questo creerà certo confusione. Il problema non è di poca entità perché se alla fine risultasse che il sanitario fuori dalla struttura pubblica risponde sempre a titolo extracontrattuale (era detto chiaramente nel vecchio testo della proposta), tale soluzione, in primo luogo, sarebbe svantaggiosa per i cittadini e discutibile, dal mio punto di vista, in secondo luogo, sarebbe suscettibile di valutazione di illegittimità costituzionale, rispetto agli altri liberi professionisti, inoltre, potrebbe perfino indurre i professionisti più capaci ad abbandonare le strutture pubbliche.
Meglio restare legato alla sola assicurazione, da libero professionista, che stretto, in condizione di debolezza, fra l’azienda e l’assicurazione.

Non è secondario, in tal contesto, lo spazio che residua per gli avvocati: perché la litigiosità giudiziaria in materia sanitaria sembra complessivamente destinata a crescere. Infatti, l’azione di rivalsa da parte dell’azienda in sede civile viene sovrapposta a quella contabile davanti alla Corte dei conti. A parte i problemi di definizione, dei relativi confini, in astratto e soprattutto in concreto, delle relative differenze, questo regime costituisce una nuova e ulteriore forma di responsabilità, di cui non si sentiva il bisogno, realizzerebbe un improbabile groviglio fra azione dell’azienda e funzione della Corte dei conti, e sembra destinato a innescare una forte conflittualità dentro le aziende, fra le aziende e i dipendenti. Anzi, verrebbe da dire, di tutti contro tutti.

Tutti, comunque, dovranno assicurarsi e – se troveranno chi li assicura – i costi delle assicurazioni lieviteranno fatalmente: facendo lievitare, così, tutti i costi della sanità, i costi di tutte le prestazioni sanitarie: a carico, in ultima analisi, dei cittadini. Il sistema sanitario pubblico finirebbe per essere affidato in larga misura al sistema assicurativo privato. Che non mi sembra un’operazione lungimirante di un Paese civile e progredito.

Invece, a mio parere, sarebbe ragionevole che i rischi tipici della sanità fossero assunti come costi del Sistema sanitario nazionale, secondo valutazioni innanzitutto (cioè almeno in prima battuta) della sanità: in una visione aziendalistica ma di tipo rigorosamente pubblico. Si tratterebbe, quindi, di cambiare completamente paradigma, approccio. La gestione del rischio clinico, e dei relativi costi, da parte della stessa sanità (con l’ausilio degli avvocati e dei consulenti tecnici) equivarrebbe di per sé a implementare la sicurezza del sistema sanitario, con vantaggi di gestione e riduzione complessiva dei costi del sistema medesimo.

Secondo le considerazioni precedenti, si può ragionevolmente argomentare che con la legge proposta la sanità, eminentemente quella pubblica, venga esposta a ulteriori, notevoli, difficoltà: potrebbe diventare più burocratica, più litigiosa, meno efficace, più costosa. In modo particolare, si perde l’occasione per trasformare i modelli di responsabilità in accrescimento della sicurezza del sistema.

Peccato.
 
Proposte in relazione specificamente al testo del ddl:
a) Il primo comma dell’art. 6 non mi convince affatto. Lo eliminerei.
b) La rivalsa in sede civile dev’essere eliminata. Oltre le facili considerazioni sulle dinamiche aziendali che innesca, crea un groviglio di istituti giuridici diversi di cui sono difficilmente ipotizzabili gli esiti e gli effetti reali.
c) Sul riferimento all’art. 2043 occorre fare chiarezza: secondo me, dovrebbe essere riferito espressamente ai soli medici dipendenti; nell’interesse dei medici, dovrebbe essere definito come criterio generale della responsabilità dei sanitari (che forse corrisponde alla volontà del proponente, ma non è chiaro e comunque creerebbe problemi di legittimità costituzionale, per violazione dell’art. 3 Cost., in relazione alle altre categorie professionali; e favorirebbe l’allontanamento dalle strutture pubbliche). 
 
Salvatore Aleo
Ordinario di diritto penale nell’Università di Catania

29 novembre 2015
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