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I concorsi per le farmacie e il commissariamento regionale. Forti dubbi di costituzionalità

I primi a sollevare perplessità sulla norma prevista dal decreto sulle liberalizzazioni sono state le Regioni. In questo articolo ecco alcune riflessioni di un giurista dell'Università di Napoli, secondo il quale "non si ravvisano gli estremi per i poteri sostitutivi dello Stato nei confronti delle Regioni".

04 FEB - L’art. 11 del D.L. 01/2012 al suo comma 2 prevede che “Le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano provvedono ad assicurare, entro 120 giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, l'approvazione straordinaria delle piante organiche delle farmacie, in attuazione della previsione di cui al comma 1. In deroga a quanto previsto dall'articolo 9 della legge 2 aprile 1968, n. 475, sulle sedi farmaceutiche istituite in attuazione del comma 1 o comunque vacanti, non può essere esercitato il diritto di prelazione da parte del comune. Entro i successivi 30 giorni le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano bandiscono un concorso straordinario per titoli ed esami per la copertura delle sedi farmaceutiche di nuova istituzione o vacanti, fatte salve quelle per le quali sia stata già espletata la procedura concorsuale, riservando la partecipazione allo stesso ai farmacisti non titolari di farmacia e ai titolari di farmacia rurale sussidiata. L'adozione dei provvedimenti previsti dai precedenti periodi del presente comma costituisce adempimento soggetto alla verifica annuale da parte del comitato e del tavolo di cui agli articoli 9 e 12 dell'intesa sancita in sede di Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano del 23 marzo 2005, ai fini dell'accesso al finanziamento integrativo del Servizio sanitario nazionale. Al concorso straordinario si applicano le disposizioni vigenti sui concorsi per la copertura delle sedi farmaceutiche di nuova istituzione o vacanti, nonché le disposizioni previste dal presente articolo e le eventuali ulteriori disposizioni regionali dirette ad accelerare la definizione delle procedure concorsuali”.


Il successivo comma 7 prevede altresì che “decorsi inutilmente i termini per gli adempimenti previsti dal comma 2, il Consiglio dei Ministri esercita i poteri sostitutivi di cui all'articolo 120 della Costituzione, con la nomina di un apposito commissario che approva le piante organiche delle farmacie ed espleta le procedure concorsuali di cui al presente articolo”.

Premesso il nudo dato normativo, occorre soffermarsi ed approfondire la previsione del potere sostitutivo del Governo nei confronti delle Regioni così come concepito nella discutibile architettura giuridica dell’art. 11, comma 7, del D.L. 01/2012. Una norma che così formulata difficilmente potrà reggere al vaglio censorio della Corte Costituzionale per diversi motivi.
Il quadro normativo di riferimento è costituito sia dall’art. 117 della Costituzione, così come modificato dalla Legge costituzionale 03/2001, che dall’art. 120 della Costituzione ugualmente investito dalla riforma del 2001.
Ai sensi dell’art. 117 Cost., comma 3, la tutela della salute rientra fra le materie di legislazione concorrente nelle quali spetta alle Regioni la potestà legislativa, salvo che per la determinazione dei principi fondamentali, riservata alla legislazione dello Stato.
Anche se la disciplina del concorso straordinario è riconducibile alla tutela della salute pubblica di cui al citato art. 117, comma 3, il problema di incostituzionalità che potrebbe appalesarsi non è tanto, o meglio non è solo, in relazione ad una ingerenza nel riparto di competenze tra lo Stato e le Regioni ma addirittura investe la presunta carenza dei presupposti affinché sia giustificato un potere sostitutivo da parte dello Governo, ai sensi dell’art. 120 Cost., nei confronti delle Regioni.
 
Tale tipologia di potere è stata introdotta con la L. Cost. 03/2001 in quanto la Costituzione così come varata nel 1948 non dettava alcuna disposizione che disciplinasse i poteri sostitutivi dello Stato nei confronti delle Regioni. Nel tempo si è assistito alla creazione di varie fattispecie nelle quali era esercitabile un potere sostitutivo dello Stato ma una svolta epocale si è avuta con la costituzionalizzazione di tale tipologia straordinaria di potere sostitutivo a seguito della riforma del Titolo V della Costituzione che ha ampliato la sfera di autonomia spettante alle Autonomie locali sia sul piano legislativo che sul piano amministrativo.
All’ampliamento della sfera di autonomia costituzionalmente riconosciuta alle Regioni e agli altri Enti locali ha fatto da contrappeso l’introduzione nel testo costituzionale di due disposizioni che prevedono espressamente il potere sostitutivo dello Stato nei confronti degli altri Enti territoriali.
Si tratta dell’art. 117, comma 5, Cost., e dell’art. 120, comma 2, Cost. Il primo prevede il potere sostitutivo dello Stato in caso di inadempienza delle Regioni nell’attuazione ed esecuzione degli accordi internazionali e degli atti dell’Unione europea mentre il secondo prevede invece il potere del Governo di sostituirsi agli organi delle “Regioni, delle Città metropolitane, delle Province e dei Comuni, nel caso di mancato rispetto di norme e trattati internazionali o della normativa comunitaria, oppure di pericolo grave per l’incolumità e la sicurezza pubblica, ovvero quando lo richiedano la tutela dell’unità giuridica ed economica e, in particolare, la tutela dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali, prescindendo dai confini dei governi territoriali, secondo la procedura stabilita da una legge dello Stato, nel rispetto dei principi di sussidiarietà e di leale cooperazione”.
 
Orbene, alla luce della formulazione dell’art. 120 Cost. e del rinvio che ad esso fa esplicitamente l’art. 11, comma 7, del D.L. 01/2012, appare evidente che nel caso contemplato in tale ultima norma non ricorra alcuno dei presupposti di cui all’art. 120 Cost. onde poter pervenire alla legittima configurazione di un potere sostitutivo giustificabile solamente “nel caso di mancato rispetto di norme e trattati internazionali o della normativa comunitaria, oppure di pericolo grave per l’incolumità e la sicurezza pubblica, ovvero quando lo richiedano la tutela dell’unità giuridica ed economica e, in particolare, la tutela dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali, prescindendo dai confini dei governi territoriali, secondo la procedura stabilita da una legge dello Stato, nel rispetto dei principi di sussidiarietà e di leale cooperazione”. Forse lontanamente potrebbe costituire un elemento fondante di tale potere “la tutela dei livelli essenziali concernenti i diritti sociali” ma al di là della labilità e della discutibilità  di tale prospettiva esegetica rimarrebbe inconciliabile e in ogni caso mortificato il rispetto dei principi di sussidiarietà e di leale cooperazione.
 
Ma anche a voler considerare “la tutela dei livelli essenziali concernenti i diritti sociali”, si consideri che la Costituzione sembra distinguere tra la determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni, che spetta alla potestà legislativa esclusiva dello Stato, i compiti di regolazione ed erogazione delle relative prestazioni, che spettano alle Regioni e agli altri Enti locali, e la tutela degli stessi, affidata al Governo attraverso l’esercizio dei poteri sostitutivi. In sostanza, l’esistenza di una potestà legislativa esclusiva dello Stato in materia consente di affermare che l’intervento sostitutivo del Governo debba essere esercitato per garantire che i livelli essenziali predeterminati in via legislativa siano effettivamente attuati dalle Regioni e dagli Enti locali nell’esercizio delle funzioni amministrative di loro competenza. Ciò postula necessariamente una definizione in via legislativa di tali livelli essenziali che nel caso di specie hanno consistenza oltremodo eterea.
Inoltre, qualche considerazione sui citati principi di sussidiarietà e leale cooperazione.
Per quanto concerne il principio di sussidiarietà, se da un lato è vero che esso non viene contraddetto dalla previsione del potere sostitutivo, dall’altro è pur vero che lo stesso deve essere finalizzato esclusivamente ad operare temporanee correzioni di rotta per rimediare ad eventuali inefficienze nell’esercizio di funzioni amministrative da parte degli Enti che ne sono titolari; tali inefficienze non possono certo presumersi iuris et de iure da una generica previsione di un numero maggiore di farmacie, in base ad automatismi demografici, laddove ogni singola Regione potrebbe ragionevolmente dimostrare l’esistenza di un sistema efficiente già con l’attuale numero o con un numero maggiore ma inferiore ai criteri indicati dal Governo.
 
Per quanto concerne, invece, il principio di leale collaborazione esso incide sulle modalità con le quali tali potere sostitutivo viene esercitato, escludendo in ogni caso che possa aver luogo sulla base della semplice constatazione dell’inerzia o dell’inadempienza dell’ente sostituito. Al contrario è necessaria l’attivazione di meccanismi collaborativi che possono essere più o meno intensi in ragione della maggiore o minore urgenza di provvedere alla sostituzione.
Ma tali ipotesi sulla violazione dei summenzionati principi devono ritenersi assorbite da una presunta illegittimità costituzionale di tale forma di potere sostitutivo straordinario in quanto lo si configura come promanante dall’art. 120 della Costituzione ma senza che tuttavia ne sussistano i requisiti ivi elencati che lo legittimerebbero.
Alla luce di tanto occorrerebbe solamente verificare la eventuale sussistenza nel caso di specie dei cd. poteri sostitutivi ordinari, legittimati dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 43 del 2004, ed agganciati al disposto degli artt. 117 e 118 Cost., ma data la formulazione dell’art. 11 del D.L. 01/2012 e l’espresso richiamo al potere sostitutivo straordinario di cui all’art. 120 Cost., appare di difficile praticabilità tale sentiero interpretativo.
Ovviamente, nonostante la previsione sia contenuta in un decreto legge, le considerazioni svolte sono da considerarsi de iure condendo dal momento che il provvedimento in questione sarà sottoposto ad eventuali modifiche che potrebbero emendarlo da tali profili di dubbia costituzionalità.
Ancora una volta si dimostra la sterilità di un approccio confuso nei confronti del settore della distribuzione del farmaco per il quale, sia in un’ottica di conservatorismo che di liberalizzazione, andrebbe auspicato un intervento organico e condiviso da parte di tutti gli attori del settore ed avendo esclusivo riguardo alle vere esigenze di tutela della salute pubblica le quali giammai dovrebbero essere oggetto di alcuna forma di strumentalizzazione.
 
Avv. Daniele Golini
Dottore di Ricerca - Cattedra di Diritto Civile
Seconda Università degli Studi di Napoli

 
 

04 febbraio 2012
© Riproduzione riservata


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