Alcuni dubbi sulla vicenda San Matteo-Diasorin

di Carlo A. Piria

10 GIU - Gentile Direttore,
il TAR milanese ha annullato una determina di una Fondazione IRCCS San Matteo di Pavia, con la quale era stata approvata una convenzione di collaborazione scientifica stipulata con un’impresa privata finalizzata alla valutazione di test sierologici e molecolari per la diagnosi di infezione da SARS-Cov-2. La Fondazione avrebbe dovuto, per la scelta del soggetto privato, indire una procedura ad evidenza pubblica di tipo competitivo.
 
A quanto si sa, la vicenda (che tocca numerosi aspetti processuali e sostanziali) non è conclusa, perché sarà scrutinata in un ulteriore grado di giudizio.
Mi permetto tuttavia qualche commento a ciò che mi sembra il nucleo fondamentale della decisione.
 
Il TAR riconduce la convenzione di ricerca tra soggetto pubblico e soggetto privato allo schema giuridico della “concessione”, che ha luogo tutte le volte che una Pubblica Amministrazione amplia la situazione giuridica di un altro soggetto, permettendogli di esercitare diritti o poteri riservati per legge alla stessa P.A. Per esempio, un bene pubblico viene attribuito in uso ad un privato, contro un canone, perché il privato ne possa trarre un certo profitto (concessione di derivazione d’acqua pubblica, di autostrade, di demanio marittimo, ecc.). I procedimenti concessori sono tipizzati e regolati da apposite leggi.
 
Secondo il TAR, con la convenzione, impugnata da altro privato, la Fondazione si è obbligata ad effettuare prestazioni tese alla creazione di prodotti nuovi da riservare alla disponibilità esclusiva del privato, anche sotto l’aspetto brevettuale; i beni destinati a fini istituzionali, consistenti nelle attività assistenziali di ricovero e cura, oltre che di ricerca scientifica biomedica (strumenti, apparecchiature, laboratori, materiali impiegati, conoscenze scientifiche, tecnologie, professionalità di cui l’Ente dispone e che deve riservare al raggiungimento dei suoi scopi istituzionali) non vengono –sempre secondo il TAR- utilizzati per questo fine, ma per soddisfare un interesse particolare, consistente nello sviluppo e nella realizzazione di prodotti e kit di cui il privato stesso acquisterà la proprietà esclusiva, conservando il diritto di brevettare le invenzioni realizzate e di procedere alla commercializzazione.
 
Non so se il TAR abbia ragionato bene (lo dirà il Consiglio di Stato con valore di giudicato): vero è che la Fondazione non ha consegnato o messo sotto la signoria del privato i suoi beni materiali e immateriali, o le ha reso disponibile il personale contro un canone d’uso, ma si è obbligata a prestazioni di “fare”, contro corrispettivi (ivi comprese royalties sulle vendite), ciò che mi pare cosa ben diversa.
 
Ma, se il ragionamento del TAR fosse giuridicamente corretto, sarebbe urgente un intervento del legislatore, se si vuole preservare un efficace spazio di collaborazione tra impresa privata ed enti di ricerca.
 
Specialmente nel settore sanitario (pensiamo alle sperimentazioni cliniche dei medicinali per fare un esempio paradigmatico), ma anche in numerosi altri, il privato ha necessità dell’apporto scientifico proprio di università e istituti di ricerca. Credo che vada tenuto in conto nel caso concreto quale soggetto prenda l’iniziativa e per quali fini: un conto è che l’ente pubblico richieda a privati la fornitura di beni o servizi (e qui siamo pacificamente nel campo dei pubblici contratti passivi); altro conto è che il privato, il quale ha messo a punto determinati prodotti o prototipi o progetti, richieda, contro corrispettivo, l’apporto validante dell’ente di ricerca. In tale ultimo caso è anche difficile pensare come possa aver luogo un procedimento ad evidenza pubblica di tipo competitivo.
 
L’ipotesi non è ignota al corpo normativo. Solo per fare alcuni esempi, le sperimentazioni cliniche hanno una disciplina speciale comunitaria e nazionale; ogni università ha propri regolamenti che disciplinano le ricerche commissionate da privati; il CNR per statuto può fornire attività di consulenza, certificazione e supporto tecnico-scientifico anche a terzi in regime di diritto privato; il codice della proprietà industriale (art. 65) deroga al regime della titolarità degli inventori dipendenti da università ed enti pubblici di ricerca nelle ipotesi di ricerche finanziate, in tutto o in parte, da soggetti privati, lasciando spazio alla libertà negoziale.
 
Non vi è dubbio che il soggetto pubblico sia vincolato al perseguimento degli interessi ai quali è per statuto costitutivo rivolto, che la ricerca commissionata sia coerente con le finalità di pubblico interesse ed il rapporto con il privato non si converta, anche sotto il profilo dell’impiego delle risorse, da fonte di finanziamento in detrimento delle finalità istituzionali. Ma ad assicurare legittimità sotto questi profili non pare possa essere d’aiuto l’inquadramento di queste fattispecie nell’istituto giuridico della concessione, da assentire per concorso.
 
Carlo A. Piria

Avvocato in Milano

10 giugno 2020
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