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Nuove sedi farmaceutiche. Consiglio di Stato accoglie ricorso contro istituzione di una farmacia in “sovrannumero”

La decisone in relazione alla prevista assegnazione di una quinta farmacia nel comune di Maglie in Puglia in un territorio con un rapporto popolazione/farmacia già soddisfatto dalle quattro farmacie esistenti. LA SENTENZA

17 FEB - Con un’ultima sentenza, n. 652/2017, pubblicata il 14 febbraio u.s., la III Sezione del Consiglio di Stato ha accolto l’appello di alcuni titolari di farmacia nel Comune di Maglie (LE) riformando la sentenza del T.A.R. per la Puglia, Sezione staccata di Lecce, Sezione II, n. 2166 del 2015, concernente l’istituzione di una nuova sede farmaceutica.
 
Vale la pena, per una più corretta lettura, riassumere i fatti.
Con l’entrata in vigore della Legge 27/2012, la Regione Puglia, nell'esercizio dei poteri sostitutivi ex art. 11 co. 9 della legge in parola, ha istituito la quinta sede farmaceutica nel Comune di Maglie sulla base del “quoziente ridotto del 50%”.
 
Con ricorso proposto dinanzi al TAR Puglia, Sezione staccata di Lecce, alcuni titolari di farmacia hanno impugnato il provvedimento d’istituzione della quinta sede farmaceutica nel Comune di Maglie contestando anche l’individuazione della zona identificata per la sua ubicazione.
 
Il ricorso è stato respinto dal T.A.R. con la sentenza n. 676 del 2013, poi gravata in appello con ricorso RG 4010/2013, anch'esso respinto con sentenza n. 603 del 6 febbraio 2015.

 
Nel frattempo la Regione Puglia - come previsto dalla L. 27/2012 - aveva indetto il concorso straordinario per la copertura delle sedi di nuova istituzione.
 
Negli anni successivi all’indizione del concorso straordinario, nel Comune di Maglie vi è stato un decremento della popolazione residente, passata da 14.981 abitanti registrati alla data del 31 dicembre 2010 (data presa a riferimento - ex art. 11 co. 2 D.L. 1/2012 - per il calcolo della popolazione residente ai fini dell'istituzione della quinta sede farmaceutica), a 14.616 abitanti alla data del 31 ottobre 2013, fino ad arrivare a 14.593 abitanti nel mese di aprile 2014.
 
Per detto motivo, le appellanti hanno chiesto al Comune di Maglie, in data 15 aprile 2014, di procedere, ai sensi dell'art. 2 della L. 475/68, alla revisione biennale del numero delle farmacie, con la conferma delle quattro farmacie già esistenti ed aperte e la soppressione della quinta sede farmaceutica non aperta e nemmeno assegnata.
 
Con la delibera n. 111 dell’8 maggio 2014, la giunta comunale di Maglie ha preso atto che la popolazione residente alla data del 31 dicembre 2013 era scesa a n.14.723 abitanti ed ha confermato per il successivo biennio la precedente pianta organica.
 
La Regione Puglia ha impugnato la delibera comunale n. 111 del 2014 con ricorso proposto al TAR per la Puglia, Sezione staccata di Lecce.
 
Il TAR ha accolto il ricorso della Regione, con la sentenza n. 2353 del 2014 ed ha annullato la delibera comunale n. 111 del 2014.
 
Avverso tale sentenza n. 2353 del 2014, i titolari di farmacia del Comune di Maglie hanno proposto il ricorso per opposizione di terzo dinanzi al TAR Puglia, Sezione staccata di Lecce che veniva respinto dal TAR con la sentenza n. 2166 del 2015.
 
La sentenza veniva a sua volta impugnata dai farmacisti salentini dando vita all’appello in esame.
Ebbene la rilevanza della sentenza del Consiglio di Stato è assoluta sotto due aspetti: il primo in quanto afferma che una sede farmaceutica, seppur oggetto di concorso per la sua assegnazione e seppur assegnata ad uno dei partecipanti del concorso stesso, può essere soppressa qualora le condizioni demografiche e quindi la riduzione della popolazione lo consentano/impongano; la seconda in quanto afferma, facendo definitivamente chiarezza, che i provvedimenti di revisioni ordinarie delle piante organiche delle farmacie sono di competenza comunale.
 
La decisione del Consiglio di Stato, infatti, dopo aver analizzato alcuni aspetti processuali, peraltro di grande interesse, ha esaminato le doglianze con la quale le farmacie appellanti hanno dedotto l’erroneità della sentenza di primo grado che ha riconosciuto la competenza regionale all’adozione del provvedimento di revisione della pianta organica.
 
Afferma, il Consiglio di Stato che “Il TAR ha accolto la tesi della Regione richiamando alcune decisioni dello stesso TAR Puglia, sede di Bari, che avevano ritenuto sussistente la competenza della Regione a provvedere alla revisione della pianta organica richiamando anche la sentenza della Corte Costituzionale n. 255 del 2013, resa sul ricorso dello Stato avverso alcune disposizioni della legge provinciale di Bolzano che recepiva la disciplina statale recata dal D.L. n. 1/2012”.
 
In particolare, il primo giudice aveva sostenuto – dopo aver richiamato la disciplina normativa precedente e quella successiva alla riforma recata dal D.L. n. 1/2012 -, che il procedimento di revisione della pianta organica è caratterizzato dalla “previsione di un sub procedimento di competenza comunale legato esclusivamente alla determinazione localizzativa, riservando, viceversa, alla Regione e alle Province autonome, le finali determinazioni e la complessiva responsabilità del procedimento con l’adozione dell’atto finale e con la previsione di poteri sostitutivi nei confronti del Comune inadempiente anche con riferimento alla fase localizzativa, in conformità del principio di sussidiarietà.
In tal senso si è espressa la Corte Costituzionale, con la recente sentenza del 31 dicembre 2013, n. 255, che ha stabilito che il potere assegnato ai Comuni dalla L. n. 27/2012 deve ritenersi limitato alla localizzazione sul territorio soltanto delle nuove sedi istituite (…), mentre la competenza ad adottare l’atto di revisione resta in capo alle Regioni”.
 
Rappresentato ciò, la sentenza del Consiglio di Stato afferma che la decisione del primo giudice non può essere condivisa alla stregua della costante giurisprudenza di questo Consiglio di Stato (cfr. ex multis Cons. Stato, Sez. III, 15 gennaio 2016, n. 110; 9 dicembre 2015, n. 5607; 15 aprile 2014, n. 1828), secondo cui la competenza alla revisione delle piante organiche delle farmacie spetta al Comune ed in particolare alla Giunta Comunale e non alla Regione.
 
Di seguito la sentenza in parola richiama la precedente decisione della medesima sezione del 27/10/2016, n. 4525 e riassume in questa sede i principi espressi nella citata sentenza.
“Le disposizioni legislative vigenti prima dell’entrata in vigore D.L. 1/2012 assegnavano alle Regioni la competenza alla formazione e alla revisione della pianta organica delle farmacie, ai concorsi per l'assegnazione delle sedi stesse, alla vigilanza sulla efficienza del servizio di assistenza farmaceutica e all'adozione di provvedimenti di decadenza (…).
Il nuovo quadro normativo scaturente dalle modifiche apportate dall’art. 11 comma 1 del D.L. 1/2012, risulta fortemente mutato.
 
Giova riportare in particolare il testo del nuovo art. 2 della L. 475/1968 così come interamente sostituito dal D.L. 1/2012.
 
Art. 2
1. Ogni comune deve avere un numero di farmacie in rapporto a quanto disposto dall'articolo 1. Al fine di assicurare una maggiore accessibilità al servizio farmaceutico, il comune, sentiti l'azienda sanitaria e l'Ordine provinciale dei farmacisti competente per territorio, identifica le zone nelle quali collocare le nuove farmacie, al fine di assicurare un'equa distribuzione sul territorio, tenendo altresì conto dell'esigenza di garantire l'accessibilità del servizio farmaceutico anche a quei cittadini residenti in aree scarsamente abitate.
 
2. Il numero di farmacie spettanti a ciascun comune è sottoposto a revisione entro il mese di dicembre di ogni anno pari, in base alle rilevazioni della popolazione residente nel comune, pubblicate dall'Istituto nazionale di statistica.
(…) La parte più innovativa sembra consistere nell’eliminazione di ogni riferimento alla pianta organica. In proposito, tuttavia, la Sezione, già con sentenza 3 aprile 2013, n. 1858, all'esito di un'approfondita disamina della nuova disciplina, ha concluso che "benché la legge non preveda più, espressamente, un atto tipico denominato "pianta organica", resta affidata alla competenza del Comune la formazione di uno strumento pianificatorio che sostanzialmente, per finalità, contenuti, criteri ispiratori, ed effetti corrisponde alla vecchia pianta organica e che niente vieta di chiamare con lo stesso nome".
 
(…) Con successiva sentenza del 9 dicembre 2015, n. 5607, la Sezione ha altresì affrontato e chiarito che quello strumento che, per comodità, può continuare a chiamarsi "pianta organica" non è più configurato come atto complesso che si perfezioni con il provvedimento di un ente sovracomunale (la Regione ovvero la Provincia, o altro, a seconda delle legislazioni regionali), bensì come un atto di esclusiva competenza del Comune (e per esso della Giunta, secondo ripetute decisioni di questa Sezione): e ciò tanto nella prima applicazione del D.L. n. 1 del 2012 , quanto nelle future revisioni periodiche.
 
(…) Quindi, la Sezione ha già risposto al quesito inizialmente posto, ossia: se il D.L. 1/2012 ha modificato o meno la previgente disciplina, quanto alla fase ordinaria di istituzione di nuove sedi farmaceutiche, affermando a chiare lettere che la pianificazione delle sedi è oggi atto esclusivamente comunale (…).
 
Ciò che in particolare non convince è il preliminare tentativo di tracciare un discrimine tra la nozione di localizzazione della farmacia e quella di sua istituzione. Non convince, innanzitutto per ragioni di carattere logico, poiché una volta che si afferma l’esclusività della competenza comunale nell’esercizio della funzione localizzativa (esercizio che presuppone la previa determinazione numerica in base ai parametri di legge) non si comprende quale sarebbe la ragione sostanziale dell’individuazione di un ulteriore ed autonomo momento decisionale sovracomunale. Ma anche per motivi di carattere sistematico, posto che, ove così fosse, la competenza varierebbe a seconda se trattasi di revisione straordinaria (per la quale pacificamente l’ art. 11 comma 2 del DL 1/2012 prevede una competenza del comune, totale ed esclusiva, nelle individuazione delle nuove sedi farmaceutiche disponibili nel proprio territorio) o di revisione annuale (per la quale rimarrebbe invece la scissione tra il momento localizzativo e quello istitutivo).
 
(…) Anche l’esplicita attribuzione alle Regioni e alle Province autonome dell’istituzione di farmacie localizzate in determinati siti (stazioni ferroviarie, aeroporti, etc.) è argomento che secondo il Collegio ha valenza esegetica di tenore esattamente opposto a quello descritto dal giudice di prime cure: in questo caso (e solo in questo caso) infatti ben si comprendono le ragioni che hanno indotto il legislatore a conservare in capo alle regioni le competenze istitutive, trattandosi di luoghi che per la loro specifica funzione hanno rilevanza ultra comunale.
 
(…) Accertata l’inutilità di un momento decisionale ulteriore ed autonomo rispetto alla localizzazione, appare invero sterile la ricerca - tra le coordinate tracciate dalla Corte costituzionale con sentenza 255/2013 - dell’ente titolare della potestà di legiferarne contenuti e procedimento”.
Su dette basi il Consiglio di Stato ha riformato la sentenza del TAR leccese ed ha voluto ulteriormente ribadire, nelle sue conclusioni, che il provvedimento di revisione della pianta organica costituisce atto vincolato (art. 11 comma 1 del D.L. n. 1/2012, conv. in legge n. 27/2012) e deve essere eseguito nell’anno pari sulla base della popolazione residente nel comune nell’anno dispari che lo precede: correttamente, quindi, il Comune di Maglie vi ha provveduto nell’anno 2014 facendo riferimento alla popolazione esistente alla data del 31 dicembre 2013.
 
Ma vi è di più, ricorda la decisione del Consiglio di Stato, una volta venuto meno il rispetto dei parametri demografici, l’indizione del concorso e tutti gli atti conseguenti non costituivano ostacolo alla revisione della pianta organica (cfr. ord. della Sezione n. 600/16 e 601/16 del 25 febbraio 2016), in presenza di una specifica clausola inserita nel bando che recava lo specifico avvertimento per i concorrenti della possibile riduzione delle sedi farmaceutiche a seguito delle pronunce giurisdizionali rese all’esito dei giudizi pendenti.
 
Tale formale avvertimento, infatti, è tale da non consentire la formazione di alcuno specifico affidamento in capo ai concorrenti, e meno che mai il consolidamento delle loro posizioni; nel caso in esame, poi, la sede non è stata assegnata (in quanto la precedente assegnazione è stata revocata) e la farmacia non è stata ancora aperta e dunque non si pone neppure la questione del suo riassorbimento in quanto soprannumeraria.
 
Ed ora?
Da una parte, ancora di più, dovranno preoccuparsi i vincitori dei concorsi ai quali sono state, o lo saranno, assegnate sedi che potrebbero essere soppresse in via giudiziale ma anche in via amministrativa dai vari Comuni.
 
Dall’altra, con la presente sentenza, le Regioni hanno perduto ogni competenza (e controllo) in materia d’istituzione di sedi farmaceutiche per vederla attribuita completamente ad i Comuni non solo occasionalmente, come nel caso previsto dalla Legge 27/2012, ma definitivamente anche per le future revisioni ordinarie delle piante organiche.
 
E ciò, a sommesso avviso dello scrivente, non può far piacere a nessuno atteso l’enorme conflitto d’interessi, già dimostrato in tante occasioni, che potrebbe sorgere al momento dell’istituzione di nuove sedi farmaceutiche da parte di chi le farmacie può gestirle direttamente.
 
Ed ancora una volta…….ad maiora!
 
Avv. Paolo Leopardi

17 febbraio 2017
© Riproduzione riservata


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