La responsabilità del medico che cura il Covid

di S.A.Mallemi, R.Valettini, G.Fera

06 MAG - Gentile Direttore,
la pandemia Covid 19 sta creando molti timori sui possibili scenari giudiziari, in particolare sotto il profilo della responsabilità penale, che potrebbero coinvolgere i dirigenti medici e sanitari, che si stanno impegnando nella lotta al nemico insidioso e invisibile SARS COV 2, dimenticando che in Italia l’attuale giurisprudenza, a volte, potrebbe essere altrettanto pericolosa.
 
Il regime della responsabilità medica, così come individuato dalla L. 8 marzo 2017, n. 24 (legge Gelli), assumerà nuove e diverse prospettive rispetto alle fattispecie concrete che si siano realizzate o che si dovessero realizzare nell’imminenza dell’infausto scenario dell’attuale emergenza sanitaria.
Bisogna analizzare, in particolare, l’ipotesi in cui nell’esercizio della professione sanitaria, si siano verificati eventi lesivi dell’integrità altrui e/o la morte, cercando di individuare gli eventuali profili di responsabilità penale.
 
Premesso che la responsabilità di tipo diagnostico (esposizione a conseguenze penali nei confronti di eventi dannosi verificatosi in conseguenza di omessa e/o scorretta diagnosi) è diversa dalla responsabilità terapeutica (cure prestate in esito alla diagnosi effettuata), è evidente che la maggior conoscenza della parte diagnostica con maggiori evidenze scientifiche ha consentito a varie Aziende di predisporre tempestivamente protocolli aziendali ben definiti. Viceversa la parte terapeutica vede ancora, a livello internazionale, incertezze, ipotesi e sperimentazioni.
 
Declinando i paradigmi di tali premesse da un punto di vista applicativo si evince chel’art. 6 della sopra citata legge Gelli, ha introdotto l’Art. 590- sexies c.p., che ha rubricato la responsabilità colposa in materia di responsabilità sanitaria. Dal tenore di tale norma emerge che, qualora il sanitario abbia commesso un errore applicativo di limitata entità, che abbia, comunque, determinato l'evento infausto non è punibile, allorché abbia correttamente individuato le linee guida adeguate al caso concreto e rispettato la loro esecuzione.
 
La disposizione citata ha dato luogo a numerose diatribe tra gli operatori del diritto e dirimente è stata la ricostruzione fatta dalla giurisprudenza (cfr.ex multis Sez.Un.Penali del 22 febbraio 2018, n. 8770 - 8 gennaio 2019, n. 412), a tenore della quale, essa avrebbe introdotto una speciale causa di esenzione da responsabilità, ma solo per colpa lieve, nell’ipotesi in cui il sanitario avesse seguito le c.d. best practices accreditate dalla comunità scientifica.
 
Da una simile ricostruzione deriverebbe, quindi, un’esposizione a responsabilità penale anche per la sola colpa lieve nel caso in cui il personale sanitario si discosti dalle c.d.guidelines. Durante l’attuale pandemia si è creata una situazione eccezionale senza riferimenti accreditati dalla comunità scientifica, quindi si pone il problema delle eventuali conseguenze penali per il sanitario. Temendo un’esposizione eccessiva del personale in termini di responsabilità penale, per via della asserita inapplicabilità del regime di favore del citato art. 590 sexies c.p., è comunque meglio non definire protocolli che non sarebbero validati secondo i principi della Evidence Based Medicine specialmente per quanto concerne la c.d. responsabilità terapeutica.
 
Infatti i sanitari dovrebbero attenersi, oltre che ai protocolli aziendali e alle linee guida già previste per il trattamento delle complicanze più diffuse dell’infezione da COVID19 (es. ARDS e shock settici) rientrando pacificamente tale condotta, nell’alveo applicativo dell’ art. 560 –sexies c.p., a linee guida elaborate in mancanza di evidenze scientifiche univoche che condizionerebbero forzatamente e inopportunamente il medico, causando probabilmente inefficienze e ansie, in un momento storico in cui sono necessari autocontrollo e flessibilità.
 
Comunque l’esposizione a responsabilità penale del personale sanitario, coinvolto nel trattamento di pazienti affetti da COVID 19, per i reati di cui agli artt. 589 e 590 c.p, ove si dovessero verificare situazioni che esulino da quanto codificato a livello scientifico, risulterebbe arginata sotto il profilo della colpevolezza.
 
Il codice penale, infatti, prevede tra le varie cause di giustificazione, all’art. 45 c.p., la forza maggiore, invocabile in tutte quelle circostanze di fatto in cui il personale sanitario si sia trovato ad agire nell’impossibilità materiale di agire diversamente .
 
Certamente si tratterà di vagliare ciascuna singola fattispecie che concretamente dovesse venire a crearsi, ma è evidente che la contingenza emergente rispetto all’attuale pandemia è tale da dover escludere la rilevanza penale della condotta dei sanitari sul piano del loro atteggiamento antidoveroso della volontà.
 
Alla luce delle precedenti osservazioni, ci sembra di poter concludere che emerga la necessità di garantire ai medici la più ampia libertà clinica, dovendo riconoscere come unica guida nel loro operare professionale la scienza.
 
Avv. Simona Assunta Mallemi
Coordinatrice Donne UST, La Spezia
 
Avv. Roberto Valettini
Foro di Massa, Legale Fiduciario CISL, La Spezia
 
Dott. Giuseppina Fera
Federazione CISL Medici Nazionale

06 maggio 2020
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