Ddl Gelli. Un’occasione mancata: nessun cambiamento in materia di responsabilità penale

di Ester Molinaro

11 MAR - Gentile Direttore,
il ddl Gelli introduce apparentemente una nuova norma nel codice penale, l’art. 590 sexies; in realtà, il testo della disposizione non presenta profili innovativi: il medico che si aspettava di ricevere dalla novella normativa chiarezza e certezze per lo svolgimento della propria attività o addirittura protezione dal processo penale rimarrà deluso.
 
La disposizione in esame prevede che “se i fatti di cui agli articoli 589 e 590 c.p. sono commessi nell'esercizio della professione sanitaria, si applicano le pene ivi previste salvo quanto disposto dal secondo comma.
 
Qualora l'evento si è verificato a causa di imperizia, la punibilità è esclusa quando sono rispettate le raccomandazioni previste dalle linee guida come definite e pubblicate ai sensi di legge ovvero, in mancanza di queste, le buone pratiche clinico assistenziali, sempre che le raccomandazioni previste dalle predette linee guida risultino adeguate alle specificità del caso concreto”.
 
Questi gli elementi su cui soffermare la nostra attenzione: in primis, la norma non prevede alcuna distinzione tra colpa lieve e colpa grave, eliminando così la disposizione della precedente legge Balduzzi che prevedeva che se il medico “si attiene a linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica non risponde penalmente per colpa lieve”.
 
La norma dispone poi, come è agevole constatare dalla lettura del suo testo, che la punibilità può escludersi nei soli casi di colpa per imperizia e se il medico ha rispettato linee guida previste ex lege purché adeguate alle specificità del caso concreto.
 
Tutto questo era già presente nel diritto vivente. La giurisprudenza di legittimità ha da tempo segnalato che le linee guida godono di rilevanza processuale come parametro per affermare od escludere la responsabilità del sanitario se indicano standard conformi alle regole della migliore scienza medica a garanzia del paziente e non sono ispirate ad esclusive logiche di economicità della gestione sotto il profilo del contenimento delle spese; che le linee guida non sono né tassative, né vincolanti e dunque non possono assurgere al rango di fonti di regole cautelari codificate (come leggi, regolamenti, ordini e discipline ex art. 43 c.p.).
 
Ancora, sempre la Corte di Cassazione, aveva precisato che le stesse, pur rappresentando un importante ausilio scientifico, con il quale il medico è tenuto a confrontarsi, non eliminano l’autonomia del sanitario nelle scelte terapeutiche perché il medico è sempre tenuto ad adottare le proprie decisioni considerando le circostanze peculiari del caso concreto e la specifica situazione del paziente.
In altre parole, a prescindere dal nuovo articolo 590 sexies c.p., ormai da tempo l’orientamento della nostra giurisprudenza è nel senso che se il medico ha seguito pedissequamente le linee guida, ma nel caso concreto avrebbe dovuto discostarsene, può comunque rispondere, a seconda dei casi, di omicidio colposo o di lesioni colpose.
 
Cosa cambia ora? Nulla. La nuova norma prevede che il medico non è punibile se segue le linee guida, ma… solo nel caso in cui esse risultano adeguate al caso concreto.
 
Attenzione al verbo “risultano”: a chi? in base a cosa? Ancora una volta è il medico che deve valutare l’adeguatezza e l’idoneità delle indicazioni contenute nelle linee guida rispetto alla situazione specifica del paziente affidato alle sue cure e, ancora una volta, è il medico che deve decidere nel caso concreto se attenersi o meno alle linee guida.
 
Si potrebbe obiettare: attraverso la nuova norma l’esclusione della punibilità non è affidata alla discrezionalità del singolo giudice, ma è cristallizzata in un testo normativo.
 
Solo apparenza. Per i seguenti motivi:
le linee guida rimangono fonti cautelari non codificate, cioè non tassative, né vincolanti: spetta ancora al medico valutare se si palesano vetuste, inattuali o addirittura controverse;
la norma non introduce un elenco definito di linee guida rispettate le quali il medico è immune da qualsiasi azione penale;
spetta sempre al medico valutare se attenersi o discostarsi nel caso concreto dalle linee guida.
 
In caso di omicidio colposo o lesioni colpose inferte a un paziente, tutte le valutazioni elaborate dal medico, sarannoex post oggetto di valutazione di un giudice.
 
Soprattutto: a fronte della morte o delle lesioni colposamente inferte a un paziente occorrerà stabilire se le linee guida erano adeguate al caso concreto attraverso una verifica processuale.
 
La nuova disposizione non protegge il medico dal banco dell’imputato. La novella legislativa non introduce alcun parametro ancorandosi al quale la condotta del medico può qualificarsi a priori corretta e automaticamente informata dai principi dell’arte medica. Occorrerà sempre una perizia, un giudice, un processo….come ieri.
 
Ester Molinaro
Avvocato del foro di Roma

11 marzo 2017
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