I limiti della “perdita di chance” nella responsabilità sanitaria

La perdita di chance rischia di gravare il medico di un obbligo di risultato, punendolo anche quando il risultato positivo era comunque insperabile. Per la Cassazione (sentenza 26303/2019) non è possibile considerare la perdita di chance un'ipotesi di danno risarcibile evitando la prova della relazione tra la condotta lesiva e il danno. LA SENTENZA. 

28 OTT - La perdita di chance, cioè l’impossibilità di ottenere un risultato positivo in un intervento medico, non può essere una giustificazione: se la prestazione professionale ha determinato maggiore sofferenza fisica o morale al paziente è danno biologico e danno non patrimoniale perché a mancare è la ridotta capacità relazionale del soggetto e, quindi, una perdita effettiva e non "una mera ‘possibilità di facere’ perduta".
 
La Cassazione ha spiegato i limiti della perdita di chance nella sentenza 26303/2019, sottolineando che non è possibile considerare la perdita di chance un'ipotesi di danno risarcibile evitando la prova della relazione tra la condotta lesiva e il danno. Se così fosse si correrebbe il rischio di liquidare sempre - in presenza di negligenza, imprudenza, imperizia o inosservanza delle linee guida - un danno derivante dalla mancata possibilità di ottenere un risultato positivo che non avrebbe potuto essere raggiunto neanche con un'esatta esecuzione della prestazione sanitaria.

Il fatto la Corte d’appello rigettava la domanda di accertamento della responsabilità professionale medica e di condanna al risarcimento del danno da perdita di chance, proposta da un paziente deceduto in conseguenza di melanoma metastatico ai polmoni e al fegato e di melanoma primario alla cute della nuca e nel corso del giudizio proseguito dagli eredi, rilevando che dalle tre consulenze tecniche di ufficio svolte nei gradi di merito emergeva:

1. l'esame istologico eseguito in seguito alla asportazione di tre nevi, nei dava esito "nevo intradermico pigmentato con vivace infiltrato infiammatorio linfocitario e istiocitario. Abbondanti melanofagi", era di interpretazione assolutamente incerta, come dimostrato anche dall'esame istologico ripetuto successivamente in altro istituto dopo che il paziente si era sottoposto ad asportazione di un linfonodo alla regione inguinale destra, individuato come melanoma metastatico, che era risultato coerente sia con la diagnosi di "melanoma primitivo" estesamente regredito, sia con quella di "melanoma metastatico" in sede dermica con spiccata regressione ed epidermotropismo, senza peraltro che potesse evidenziarsi alcun collegamento tra la metastasi al linfonodo - considerata un episodio isolato e risolto - e la diffusione metastatica sviluppatasi in modo occulto, per via ematica e non per diffusione linfatica: l'iniziale – incompleta - diagnosi non poteva avere avuto alcuna incidenza causale negativa sulla possibilità di sopravvivenza, prevista solo per "melanoma al primo stadio" e statisticamente riscontrata in medicina, nel 60% dei casi, con prognosi di vita superiore a cinque anni, in quanto - come accertato dai CTU – una precoce diagnosi, quando anche indicativa della possibile natura oncologica dei nevi, non avrebbe dato corso, tenuto conto delle conoscenze scientifiche del tempo, delle caratteristiche dei nevi (sottili e senza ulcerazioni) e del basso indice di rischio, ad alcuna strategia terapeutica, prescrivendo in tal caso i protocolli sanitari soltanto interventi di sorveglianza, con la conseguenza che non sarebbe stato possibile, comunque, contrastare la evoluzione della patologia oncologica, sviluppatasi non per via dermica ma per via ematica, tanto più che il linfonodo inguinale si era presentato come episodio del tutto isolato e scollegato (avendo dato esito negativo le ricerche sui linfonodi asportati nella stessa area), e non era stato anch'esso seguito da alcuna terapia medica;

2. la assenza della necessità o della ipotizzabilità di differenti scelte terapeutiche, stante le risultanze istologiche e le caratteristiche morfologiche dei nevi, escludeva quindi la configurabilità di una perdita di chance di temporanea sopravvivenza (rallentamento della progressione della malattia). Risultava, invece, provato il danno da "peggioramento del vissuto della malattia", liquidato in termini di maggiore sofferenza e di inabilità temporanea biologica, in quanto il ritardo determinato dall'errore diagnostico aveva impedito al paziente di svolgere tempestivamente più approfonditi accertamenti che gli  avrebbero consentito di concentrare in un unico ricovero gli interventi di asportazione dei nevi e del infondono inguinale, subendo quindi soltanto un intervento chirurgico, anziché doversi sottoporre a distanza di tempo ad un secondo ricovero ospedaliero e ad un altro intervento cruento.

La sentenza
Secondo la Cassazione non era in nessun caso prevedibile la evoluzione della patologia per via di "metastatizzazione ematogena", che non avrebbe potuto essere evidenziata neppure qualora fosse stata individuata nella diagnosi iniziale del campione rilevato con l'esame istologico la natura oncologica dei nevi.

E “inconferente” è la critica alla sentenza supportata dal dato statistico riferito dal CTU, secondo cui "in qualsiasi caso il 35% dei pazienti con metastasi linfonodali (stadio III) vive dopo 25 anni dopo la linfoadenectomia". “Indipendentemente dalla genericità del dato statistico – si legge nella sentenza -  che astrae dalle concrete condizioni di salute del soggetto, come del pari astratta appare la indicazione statistica che "tra 1'82% ed il 63% dei pazienti con linfonodi non clinicamente evidenti e senza ulcerazioni, vive rispettivamente fino a 5 e 10 anni", occorre ribadire che anche tale critica si fonda sull'assunto per cui il ritardo nel trattamento terapeutico avrebbe potuto evitarsi se la diagnosi originaria fosse stata corretta, ma tale tesi difensiva, come sopra evidenziato, non trova validi supporti nelle risultanze peritali”.

Per quanto riguarda il danno biologico (“per tale intendendosi, secondo la definizione legislativa che ha recepito la pluriennale elaborazione giurisprudenziale, ‘la lesione temporanea o permanente all’integrità psico-fisica della persona suscettibile di accertamento medicolegale che esplica un'incidenza negativa sulle attività quotidiane e sugli aspetti dinamico-relazionali della vita del danneggiato, indipendentemente da eventuali ripercussioni sulla sua capacità di produrre reddito"), secondo la Cassazione occorre distinguere:

“- i postumi invalidanti che - proprio in considerazione del loro collocarsi cronologicamente in un tempo successivo rispetto a un pregresso diverso stato patologico - si qualificano "inemendabili" per la loro natura permanente;

- la inabilità temporanea (assoluta o parziale - quest'ultima definita in termini percentuali -) che consiste nel periodo di incapacità ad attendere a "qualsiasi" attività - inabilità totale - o soltanto ad "alcune" attività - inabilità parziale - della vita quotidiana, situazione patita dal soggetto, a causa della lesione della salute, prima di essere ritenuto dai medici clinicamente guarito, e che coincide, pertanto, con il periodo di tempo occorrente per la somministrazione delle cure necessarie a ristabilire il paziente e per il suo completo recupero psicofisico, ed al quale consegue il ripristino della condizione di salute antecedente il sinistro (qualora dalla terapia non esitino condizioni menomative) ovvero la definitiva stabilizzazione delle condizioni invalidanti (qualora al termine delle terapie esitino menomazioni o condizioni peggiorative inemendabili).

Secondo la sentenza “se è possibile legittimamente procedere a liquidare entrambe le voci di danno ‘temporaneo’ e ‘permanente’, in quanto il danno biologico può avere ad oggetto tanto l'invalidità temporanea (allorché la malattia risulti ancora in atto), quanto l'inabilità permanente (qualora, per converso, la malattia sia guarita, ma con postumi permanenti, residuati alla lesione), non appare dubitabile che tale liquidazione debba rispondere al criterio diacronico e non a quello sincronico, iniziando l'uno soltanto al termine dell'altro - diversamente venendo a duplicarsi il risarcimento di un medesimo danno -, con la logica conseguenza per cui, nella liquidazione del danno biologico permanente, occorre fare riferimento all'età della vittima, non al momento del sinistro ma a quello di cessazione dell'invalidità temporanea, perché solo a partire da tale momento, con il consolidamento dei postumi, quel danno può dirsi venuto ad esistenza e la menomazione della capacità psicofisica può, quindi, essere valutata - attesa la sua stabilizzazione- in relazione alla residua aspettativa di vita del soggetto”.

Quindi secondo la Cassazione “il motivo tende infondatamente a richiedere, oltre al liquidato danno da inabilità temporanea e al danno morale, il risarcimento anche dell'ulteriore danno consistito nel ‘peggioramento della qualità della vita’ e nella ‘perdita di chances di sopravvivenza’, danno che è stato negato dal giudice di merito per difetto del nesso causale, atteso che il ritardo nella scoperta e nella escissione del linfonodo inguinale non aveva inciso sul mancato anticipato inizio del trattamento terapeutico, atteso che, quando anche la diagnosi dei nevi fosse stata di melanoma primario e la indagine avesse rilevato il melanoma metastatico del linfonodo il paziente, oltre alla escissione del linfonodo, non avrebbe beneficiato di alcun ulteriore o diverso trattamento terapeutico anticipato volto a contrastare la patologia tumorale, non indicato dalla prassi medica in relazione al tipo di campione istologico prelevato, e neppure dalla natura del linfonodo che era rimasto un fenomeno del tutto isolato e scollegato, risolto con la escissione, non essendo state evidenziate in quella stessa zona anatomica altre metastasi”.

Nella sentenza la Cassazione spiega che “non vi è spazio per la allegazione del danno da perdita di chance. Se il paziente, infatti, ha dovuto sopportare, a causa dell'inadempimento della prestazione professionale, una situazione di maggiore sofferenza fisica o morale, si ricade nel ‘danno biologico’ e nel danno non patrimoniale (cd. danno morale), da accertare secondo l'effettiva condizione psicofisica quale danno-conseguenza dell'inadempimento, non venendo, pertanto, in questione una mera ‘possibilità di facere’ perduta (come può essere la perdita di un vantaggio incerto nell'’an’ come la ‘ipotetica astratta possibilità’ di conseguire un risultato utile o più favorevole), quanto piuttosto la ridotta capacità relazionale del soggetto che vien a coincidere con il ‘danno biologico’ e dunque con una perdita effettiva".

“La perdita di chance – spiega ancora la Cassazione - non corrisponde, infatti, ad un "bonus" (diritto, interesse, situazione di aspettativa legittima) inteso come entità ontologicamente preesistente al ‘danno-conseguenza, risarcibile by-passando la prova della relazione eziologica che deve sussistere -sempre- tra condotta lesiva ed evento di danno: se così fosse, se cioè alla condotta colposa del debitore corrispondesse ‘automaticamente’ un danno-conseguenza parametrato alla perdita potenziale di guarigione o di miglioramento della status di salute, la obbligazione del contratto d'opera professionale si trasformerebbe in una obbligazione di risultato, e la statistica percentuale delle possibilità di sopravvivenza (o di ritardare la evoluzione della malattia) o delle possibilità di guarigione rileverebbe esclusivamente sul piano della esatta quantificazione del danno”.

Quindi “in tal caso il semplice accertamento della negligenza, imprudenza od imperizia o della inosservanza delle ‘Ieges artis’ consentirebbe di liquidare – in ogni caso - un danno prodottosi per la ‘mancata possibilità’ di ottenere un risultato positivo che, in concreto, finanche una esatta esecuzione della prestazione non avrebbe potuto garantire con certezza”.

La Cassazione ha quindi uno a uno respinto tutti i motivi del ricorso, accogliendone “in modo parziale” solo uno: quello sulla”violazione art. 1226 c.c. in ordine alla valutazione equitativael danno; violazione dell'art. 118 disp. att. c.p.c. in ordine alla motivazione della sentenza; omessa motivazione in ordine alla quantificazione del danno”.

In questo caso, secondo la Cassazione in tema di risarcimento del danno, le originarie incertezze sul cumulo tra rivalutazione monetaria del credito capitale e danno da ritardo liquidato nella forma degli interessi sul capitale, “hanno trovato composizione nell'arresto della Corte cass. Sez. U, Sentenza n. 1712 del 17/02/1995 secondo cui :

- in materia di obbligazione risarcitoria da fatto illecito, che costituisce tipico debito di valore, e se la liquidazione viene effettuata per equivalente, ossia con riferimento al valore del bene perduto o delle opere necessarie al suo ripristino all'epoca del fatto stesso, deve tenersi conto della svalutazione monetaria intervenuta sino alla decisione definitiva (danno emergente), non potendo la durata del processo riverberare a danno dell'attore vittorioso. Alla somma così determinata, deve aggiungersi il risarcimento del danno per la mancata disponibilità della somma "de qua" durante il tempo trascorso dall'evento lesivo e la liquidazione giudiziale, e la dimostrazione di tale danno (lucro cessante) può essere fornita con ogni mezzo, anche presuntivo ed alla liquidazione;

- può procedersi mediante l'utilizzo di criteri equitativi: a tal fine il Giudice può ricorrere agli indici ISTAT ed al tasso legale o bancario degli interessi avuto riguardo in entrambi i casi alla data dell'evento dannoso non è consentito, tuttavia, altrimenti determinandosi un'ingiustificata duplicazione di poste risarcitorie, utilizzare il metodo degli interessi per la liquidazione del danno da lucro cessante, applicando il tasso percentuale degli interessi sulla somma capitale rivalutata all'attualità, con  decorrenza dalla data dell'illecito, dovendo invece il Giudice tener conto  che gli interessi decorrono su una somma che inizialmente non era di  quell'entità e che si è solo progressivamente adeguata a quel risultato  finale. Dunque nel caso in cui si ricorra a tale criterio equitativo, gli  interessi non possono essere calcolati (dalla data dell'illecito) sulla  somma liquidata per il capitale, definitivamente rivalutata, mentre è  possibile determinarli con riferimento ai singoli momenti (da stabilirsi in  concreto, secondo le circostanze del caso) con riguardo ai quali la somma equivalente al bene perduto si incrementa nominalmente, in base ai prescelti indici di rivalutazione monetaria, ovvero in base ad un indice medio”.

Per questo la Cassazione nella sentenza, annullando tutti gli altri capi, ha deciso che la sentenza della Corte d’appello va cassata in parte, senza che occorra rinviare la causa al giudice di merito.

“Non occorrendo, infatti, procedere ad ulteriori accertamenti in fatto – si legge – questa Corte può procedere a decidere la causa nel merito ex art. 384, comma 2, c.p.c. disponendo la condanna della Azienda ospedaliera al pagamento sull'importo capitale di € 10.000,00 rivalutato alla attualità, del danno da lucro cessante, fino alla presente decisione, calcolato:

a) previa devalutazione del predetto importo alla data dell'illecito (10.9.1998: data del secondo ricovero ospedaliero), in base agli indici Istat FOI;

b) liquidando sull'importo così determinato, e quindi rivalutato anno per anno in base ai predetti indici Istat FOI, gli interessi al tasso legale tempo per tempo vigenti, fino alla data della presente decisione.

Sull'intero importo risarcitorio liquidato per sorte capitale e lucro cessante, decorrono interessi corrispettivi, al tasso legale, dalla data della presente decisione al saldo”.

La Cassazione mette quindi in dubbio la possibilità che la perdita di chance, nell'ambito della responsabilità sanitaria, possa svolgere la funzione che svolge negli ordinamenti di civil law, ovvero quella di mitigare le conseguenze del principio 'all or nothing' “consentendo all'attore di sottrarsi all'obbligo puntuale di dover fornire la prova certa della esclusiva imputabilità alla condotta medica del danno alla salute, anticipando appunto la prova alla mera possibilità statistica, in relazione ad un determinato trattamento terapeutico, di conseguire un risultato migliorativo del proprio stato di salute, opportunità che rimane 'ex ante' preclusa in presenza di una prestazione difettosa o resa non in conformità alle regole dell'arte medica”.
 

28 ottobre 2019
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