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Legge Gelli. Bene i rilievi del Consiglio di Stato ma si proceda rapidamente con i decreti attuativi

Le richieste di chiarimenti svolte in via interlocutoria dal Consiglio di Stato sembrano ben poste, e meritevoli di attenzione,  per quel che attiene alla disciplina del bonus malus e del recesso. Una disciplina che potrà essere espunta dallo schema di regolamento, accogliendo le critiche tecniche e di sistema (indirettamente) sollevate al riguardo dallo stesso Consiglio di Stato. Si tratta, tuttavia, di temi isolati,  che potrebbero trovare facile e veloce sistemazione

Con provvedimento diramato lo scorso 22 giugno il Consiglio di Stato ha sospeso il proprio parere consultivo sul testo dello schema di Regolamento trasmessogli dal Mise ed avente ad oggetto i requisiti minimi delle polizze assicurative per le strutture sanitarie e per gli esercenti le professioni sanitarie, (nonché le condizioni di operatività delle “analoghe misure” e la previsione nel bilancio delle strutture di un fondo rischi e di un fondo costituito dalla messa a riserva per competenza dei risarcimenti relativi ai sinistri denunciati). 

Tale schema di regolamento, da attuarsi tramite il decreto di cui all’art. 10 comma 6 della Legge 24/2017,  costituisce l’esito di un travagliato e lungo percorso, conclusosi con l’intesa espressa in sede di Conferenza Stato - Regioni in data 9 febbraio 2022, dopo ampie discussioni e conseguenti revisioni dei testi di volta in volta elaborati. Tale intesa è sembrata, a molti, un definitivo passo in avanti verso l’attesa pubblicazione del DM, sia pur con cinque anni di ritardo rispetto al termine (di 180 gg!) previsto dalla legge Gelli. In realtà il possibile approssimarsi della conclusione dei lavori ha riportato in emersione alcuni, e in qualche modo contrapposti, malcontenti da parte di una parte degli stakeholder interessati.

In particolare la disciplina delle analoghe misure e degli accantonamenti delle risorse destinate ai fondi rischi e riserva sinistri - a fronte di una norma primaria (l’art. 10 comma 6) che non fornisce molti ancoraggi certi  -è stata accolta, da un lato,  dal comparto assicurativo come eccessivamente lasca e tale da creare troppo forti disparità con il regime di solvibilità imposto alle imprese di assicurazioni (con pregiudizio delle ragioni di tutela dei terzi danneggiati). D’altro canto, e di converso, le strutture sanitarie hanno ritenuto che le nuove regole di accontamento, in un contesto in cui le risorse disponibili rimangono scarse, siano penalizzanti e difficilmente sostenibili.

Quanto invece a questioni più tecniche vi è chi  (Ania e Aiba) ha autorevolmente ritenuto che alcune previsioni possano, anziché favorire, disincentivare una miglior partecipazione delle compagnie al mercato, perché tali da complicare la già difficile gestione di un settore da sempre alla ricerca di un precario equilibrio tecnico. In particolare si teme che l’entrata in vigore dell’azione diretta, con la correlata regola dell’inopponibilità delle eccezioni contrattuali (di fonte comunque primaria, art. 12 legge Gelli), possa aumentare il carico di un contenzioso già fin troppo sviluppato. Così come la disciplina del bonus malus e del recesso risulterebbe poco compatibile con le esigenze del comparto.

Su questo terreno di confronto si innesta l’intervento del Consiglio di Stato, il cui parere, atteso per questi giorni, è stato invece sospeso e preceduto da una richiesta di chiarimenti al Mise su una parte dei temi di cui abbiano appena fatto menzione. In tale documento il Consiglio di Stato si dichiara ben consapevole dell’importanza del regolamento in quanto “necessario a completare il quadro normativo definito in sede legislativa comportante l’introduzione di importanti innovazioni volte a rafforzare la sicurezza delle cure e conseguentemente la tutela diritto alla salute”.

E suggerisce l’introduzione di regole che garantiscano un miglior presidio, ad opera dei Ministeri competenti e delle Regioni,   degli obblighi stabiliti  dagli artt. 14 e 15 dello schema di Decreto in tema di gestione dei rischi e di adozione di funzioni di garanzia e di controllo dei fondi e dei processi di valutazione dei rischi (onde consentire il miglior  “successo” dell’azione integrata di copertura assicurativa e copertura diretta – in autoritenzione -  da parte delle strutture sanitarie”). Al riguardo va ricordata l’osservazione svolta da Ania, di cui il Consiglio di Stato da atto, a proposito del fatto che nello schema di regolamento vi sarebbe scarsa chiarezza sulla utilizzabilità del fondo di autoassicurazione “determinante una possibile disparità di trattamento nei confronti delle imprese di assicurazione anche sotto il profilo dei controlli”.  

Nel documento viene poi enfatizzata la funzione sociale dell’obbligo di assicurazione della responsabilità sanitaria “al servizio degli individui e della collettività in primo luogo come garanzia degli utenti danneggiati, ma anche per favorire la migliore utilizzazione delle “buone pratiche clinico-assistenziali” di cui all’articolo 5 della legge.”.  Quest’ultima affermazione sembra evocare la possibilità di sfruttare la leva assicurativa per educare gli assicurati ad una miglior gestione del rischio clinico, dietro il riconoscimento di determinati vantaggi contrattuali. Il che porta direttamente al tema del bonus malus, disciplinato  dall’art 3 dello schema di DM, che Ania ha fortemente osteggiato unitamente alla particolare disciplina del recesso della Compagnia in corso di contratto, stabilita dall’art. 5 bis dello schema di regolamento in termini poco comprensibili e comunque tanto rigidi da sostanzialmente escluderlo.  Si tratta di critiche ben poste, che peraltro erano state già sollevate, sin dal 2018, dall’ampio Tavolo tecnico coordinato dall’Associazione Melchiorre Gioia e dall’Onorevole Gelli, e che avevano portato, in corso di lavori,  all’espunzione dal testo delle due disposizioni, poi ricomparse nelle versioni successive dello schema. 

E’ proprio sulla disciplina del bonus malus che il Consiglio di Stato concentra la sua richiesta di chiarimenti al Mise, chiedendogli di verificare se Ivass intenda confermare la sua posizione critica al riguardo e comunque di replicare all’obiezione relativa alla incompatibilità “tecnica” evidenziata dall’ANIA nelle note separatamente inviate in sede Consiliare. E bene argomenta il Consiglio, osservando come il Bonus/malus, pur astrattamente funzionale al raggiungimento dell’obiettivo  di calmierare i premi e di incentivare i comportamenti virtuosi degli assicurati, debba esser calato all’interno della specifica materia della responsabilità sanitaria.

E qui, a nostro parere, sta il baco: in effetti, ciò che funziona nella assicurazione obbligatoria della rc auto (disciplina alla quale lo schema di DM si è in parte ispirata), in relazione a periodi di osservazione annuali e di sinistri ad immediata consumazione, non sembra esportabile nel campo della responsabilità sanitaria, in cui molte polizze sono poliennali e, soprattutto, i sinistri (gestiti in regime “claims made”) sono spesso “lungolatenti”. Il che equivale a dire che le richieste di risarcimento formulate in corso d’anno potrebbero non riflettere affatto la maggior o minor pericolosità dell’assicurato dell’ultimo anno, potendosi invece riferire ad eventi nel tempo assai più risalenti. Una scelta oculata potrebbe dunque esser quella di tornare alla versione precedente dello schema, che non contemplava né il recesso né il bonus malus. E in questo senso il MISE potrebbe orientare la sua risposta per accelerare il processo di completamento di una disciplina attuativa della quale si discorre davvero da troppo tempo. 

Diversa, e invece apprezzabile (almeno nelle intenzioni, a dispetto di una formulazione piuttosto lasca) è la previsione di riconoscere un bonus in funzione delle azioni intraprese dall’assicurato per la mitigazione dei rischi (art. 3 ultimo comma dello schema di DM).

Meno convincenti, seppure non del tutto infondati, appaiono invece gli altri rilievi a cui indirettamente si riferisce il Consiglio di Stato evocando ulteriori critiche fattegli pervenire direttamente dall’ANIA. Tali critiche attengono all’elenco delle eccezioni opponibili, che nella bozza di testo sarebbe incompleto e non chiaro, in quanto non ricomprenderebbe tra le eccezioni opponibili quelle previste non dalla polizza bensì direttamente dalla legge. Tale omissione obbligherebbe dunque l’impresa a corrispondere l’indennizzo anche a fronte di limiti od esclusioni di copertura previsti dall’ordinamento, salva la possibilità di recuperare quanto pagato dall’assicurato in via di rivalsa.

Così ad esempio, si è sostenuto che nel silenzio del decreto attuativo un’impresa assicurativa non potrebbe opporre al danneggiato il limite del massimale di polizza e sarebbe dunque costretta a risarcire il danno anche in eccesso a tale limite, affidando alla successiva rivalsa ogni speranza di recupero di quanto pagato in surplus rispetto al massimale.

Si tratta di un timore del tutto infondato, dal momento che il massimale rimane sempre opponibile, costituendo anzi il limite assoluto al di sopra del quale la garanzia neppure esiste e il contratto non opera. La norma primaria è chiarissima sul punto (art. 12 comma 2: Non sono opponibili al danneggiato, per  l'intero  massimale  di polizza,  eccezioni  derivanti  dal  contratto  diverse   da   quelle stabilite dal decreto..”) ed il fatto stesso di aver previsto l’intervento del Fondo di Garanzia per garantire ai danneggiati indennizzi superiori ai limiti dei massimali contrattuali conferma, se mai ce ne fosse stato bisogno, l’assoluta opponibilità di quei massimali a chi agisca in via diretta contro l’impresa di assicurazione. Bene ha fatto dunque l’estensore dello schema di decreto attuativo a non declinare l’ovvio e perciò a  non far menzione del massimale tra le eccezioni opponibili. Andando oltre, occorre occuparsi delle altre eccezioni derivanti dalla legge, quali ad esempio il mancato pagamento del premio, la mancata denunzia di sinistro, la disciplina delle dichiarazioni inesatte e reticenti, la violazione degli obblighi di salvataggio e via discorrendo.

Se si guarda alla disciplina “gemella” della rc auto, la norma di riferimento (art. 144 comma 2 CAP) si limita a menzionare le eccezioni derivanti dal contratto e le  clausole che prevedono l’eventuale contributo dell’assicurato al risarcimento del danno, senza prendere in alcun modo  in considerazione le eccezioni derivanti dalla legge e dunque lasciando libero campo all’interprete circa la possibilità di ricomprenderle o meno tra quelle opponibili. La scelta operata dallo schema del DM è congruente a tale impostazione, con alcuni intelligenti distinguo: il modello della rc auto, che certamente ha costituito un esempio virtuoso di assicurazione obbligatoria della responsabilità (a tutela esterna del danneggiato) non può essere infatti integralmente riproposto nel diverso settore della responsabilità sanitaria. I sinistri propri dei due comparti non sono affatto omogenei, in tema di effetti, di ricostruzione causale della dinamica e delle responsabilità, delle implicazioni reputazionali sottese per i presunti responsabili.

Ma lo stesso sinallagma contrattuale risulta, specie per le strutture, ben più complesso e rilevante, sul piano delle implicazioni economiche sottostanti: il mancato pagamento di un premio di una polizza di cui all’art. 10 comma 1 non ha nulla a che spartire (sul piano delle ricadute sulla sostenibilità dell’operazione assicurativa) con l’inadempimento di un premio della rc auto. Si tratta di vere e proprie patologie del rapporto sinallagmatico che, specie nel rapporto tra impresa e struttura, assumono una rilevanza particolare, per nulla confondibile con quella – assai minore – propria dei rapporti assicurativi della rc auto. Forse proprio per questo lo schema di DM ha espressamente previsto l’opponibilità della sospensione della garanzia in caso di mancato pagamento del premio ex art. 1901 c.c.. Ed altrettanto opportunamente ha ritenuto opponibili (per le polizze delle strutture e non invece per quelle dei professionisti) le clausole di compartecipazione al rischio, siano esse endocontrattuali (franchigie) o eccentriche rispetto alla polizza (SIR).  

Con specifico riferimento, poi, al caso delle dichiarazioni inesatte e reticenti in caso di dolo (art. 1892 c.c.) si osserva come l’eventuale impugnazione del contratto, ove non opponibile al danneggiato, darebbe luogo ad una rivalsa in qualche modo distorta rispetto all’impianto della legge Gelli. E’ appena il caso di  osservare, infatti, che il bilanciamento della regola della non opponibilità delle eccezioni derivanti dal contratto (e in verità, il 1892 c.c. integra eccezione derivante dalla legge) sembra esser dato – con specifico riferimento alle coperture degli esercenti medici strutturati - dalla sicura recuperabilità degli importi liquidati con animo di rivalsa; recuperabilità connessa all’obbligo assicurativo di cui all’art. 10 comma 3. Sennonché quell’obbligo non può essere stressato al punto di garantire anche le ipotesi di dolo, che quindi non sarebbero in alcun modo controbilanciate dalla protezione assicurativa.

Il che induce a dire che quella specifica eccezione dovrebbe essere sempre e comunque opponibile. Si tratta comunque, come è facile osservare dalla complessità di tali analisi, di casistiche che il regolamento non dovrebbe spingersi a disciplinare con così tanto dettaglio, evitando di correre il rischio di eccessi di delega e lasciando aperta la strada alla soluzione del caso concreto fondata sull’interpretazione più razionale dell’impianto normativo. Insomma, sul fronte delle eccezioni opponibili le critiche rivolte allo schema di DM siano forse ingenerose. Qualche considerazione a parte merita, da ultimo, la censura relativa alla mancata previsione, in seno al regolamento, della non opponibilità al terzo danneggiato di quanto previsto dall’articolo 38 bis del decreto-legge n. 152 del 2021.

Tale disposizione, come noto, dispone che “a decorrere dal triennio formativo 2023-2025, l’efficacia delle polizze assicurative di cui all’articolo 10 della legge 8 marzo 2017, n. 24 Legge Gelli-Bianco, è condizionata all’assolvimento in misura non inferiore al 70% dell’obbligo formativo individuale dell’ultimo triennio utile in materia di formazione continua in medicina”.  Si tratta di una norma che vorrebbe ossequiare il principio educativo a cui lo stesso Consiglio di Stato ha fatto riferimento sottolineando come la leva assicurativa possa, alla fine, “favorire la migliore utilizzazione delle “buone pratiche clinico-assistenziali” di cui all’articolo 5 della legge.” : condizionare l’efficacia delle garanzie ad un minimo adempimento degli obblighi di formazione potrebbe rappresentare un fattore incentivante e utile ai fini di un miglior governo preventivo del rischio clinico.  La norma, tuttavia, sconta alcuni evidenti limiti di fattura, tra cui proprio quello afferente alla mancata previsione della non opponibilità di tale “inefficacia” al terzo danneggiato; questi, infatti, si troverebbe nella spiacevole e beffarda situazione di aver subito un danno da un esercente non adeguatamente formatosi e per di più privo di copertura assicurativa (una copertura che il legislatore ha peraltro concepito come volta anzitutto a proteggere gli interessi risarcitori del paziente).

E’ assai probabile che il testo dello schema di DM non abbia considerato la tematica perché redatto in epoca antecedente rispetto all’entrata in vigore del citato articolo 38 bis. Ragion per la quale un’eventuale e conseguente integrazione del regolamento in tal senso potrebbe essere presa in considerazione.

Rimangono sullo sfondo le doglianze avanzate da Ania a proposito del proprio (non adeguato) coinvolgimento durante l’avanzamento dei lavori di redazione del teso e nel corso delle fasi di consultazione previste dall’art. 10 comma 6 della legge Gelli.

Alla luce di quanto sin qui esaminato, ci pare di poter concludere che le richieste di chiarimenti svolte in via interlocutoria dal Consiglio di Stato siano ben poste, e meritevoli di attenzione,  per quel che attiene alla disciplina del bonus malus e del recesso. Una disciplina che potrà essere espunta dallo schema di regolamento, accogliendo le critiche tecniche e di sistema (indirettamente) sollevate al riguardo dallo stesso Consiglio di Stato. Si tratta, tuttavia, di temi isolati,  che potrebbero trovare facile e veloce sistemazione. 

Le altre considerazioni sulle eccezioni contrattuali (eccezion fatta forse quella afferente agli obblighi di formazione) non sembrano invece tali da giustificare particolari ripensamenti. Il cuore del problema starebbe infatti a monte del regolamento, e più precisamente nella stessa disciplina primaria dell’azione diretta, che secondo alcune correnti di pensiero, finirebbe per allontanare, anziché avvicinare, i players di un mercato assicurativo già oggi rarefatto.

A parere di chi scrive, invece, il focus sta altrove: l’azione diretta costituisce espressione non illogica del principio di base che governa l’assicurazione obbligatoria della responsabilità: quello della (quasi) prevalente tutela del terzo danneggiato rispetto alla protezione patrimoniale del potenziale responsabile civile. Sarà dunque davvero l’azione diretta a rendere più rarefatto un mercato che da anni è asfittico? Crediamo di no: il tema centrale (al di là di una regime fiscale penalizzante per le polizze di rc sanitaria) sta e rimane nel costo della responsabilità sanitaria e nel difficile bilanciamento del rapporto sinistri/premi che da anni rende poco sostenibili gli andamenti tcenici delle coperture di RC sanitaria . 

In questo senso la legge 24/2017 ha segnato un percorso almeno astrattamente ideale e volto proprio a contenere e ridurre i costi e rischi di responsabilità, attraverso la creazione di un sistema di buon governo e di sicurezza delle cure che tenda, sempre di più, a prevenire i danni piuttosto che a risarcirli e a ridimensionare le tendenze inquisitorie  di una giurisprudenza che, per più di un ventennio,  aveva messo in severa difficoltà gli operatori sanitari. Oggi, in qualche modo, si respira una diversa consapevolezza ed è chiara la percezione della necessità di ricompattare approcci solidali e di ritrovare lo spirito che animi una alleanza terapeutica sempre più doverosa, tanto più al cospetto di rischi sanitari sempre nuovi e talvolta incontrollabili. E la stessa giurisprudenza si è mostrata consapevole di dover prendere atto delle intenzioni riequilibratrici che animano la legge 24, nel tentativo di proteggere chi ci dovrebbe proteggere e cioè quegli operatori che ogni giorno si adoperano e si mettono in gioco per darci cure e sostegni.

“Misurare e moderare i rischi, dar sicurezza e contenere il costo della responsabilità”: questi sono invero gli ingredienti sui quali puntare per favorire una migliore assicurabilità del settore. L’auspicio è che si abbandonino troppo facili tendenze critiche e distruttive rispetto ad una norma a cui tutti qualche anno fa plaudivano, apprezzandone il valore dirompente e necessario, a tutela del sistema salute. Il completamento del percorso attuativo, al netto di sue eventuali correzioni in corso, darebbe certo impulso ulteriore agli obiettivi nobili che la legge 24/2017 si è posta e dai quali sarebbe bene non deflettere.

Anzi. Piuttosto che discutere si guardi avanti, provando a completare quella norma con altre iniziative convergenti, quali ad esempio la messa in assetto di un sistema di alea terapeutica che sappia socializzare i rischi endemici di eventi avversi imprevedibili o non prevenibili, magari sulla falsa riga di un modello che da più di vent’anni, in Francia, ha dato risultati apprezzabili. 

Maurizio Hazan

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