Gentile Direttore,
anche se non ancora nato, il bambino ha diritto ad un risarcimento quando viene al mondo per il decesso del genitore accaduto in un periodo antecedente alla nascita a causa di un errore medico.
Lo ha stabilito la Cassazione, in questi mesi estivi, annullando la sentenza con cui la Corte d’Appello si era pronunciata su un caso di “malpractice sanitaria” e statuendo che diversamente, si violerebbe il diritto del minore al godimento del rapporto genitoriale tutelato dall’articolo 315-bis c.c. che elenca i diritti e i doveri del figlio tra i quali quelli ad essere mantenuto, educato, istruito e assistito moralmente dai genitori, nel rispetto delle sue capacità, inclinazioni naturali e aspirazioni; a crescere in famiglia e a mantenere rapporti significativi con i parenti.
Con ciò tornando alla decisione che era stata del primo grado inizialmente adito dalla madre di una minore, in un giudizio contro la ASL e due medici per richiedere il risarcimento dei danni subiti in conseguenza della morte del marito per errore medico legato ad una patologia cardiaca non adeguatamente trattata, avvenuta quando la bambina non era ancora nata.
Istanza accolta ed entrambi condannati a risarcire la minore per la perdita del rapporto parentale.
Secondo la Corte d’appello, invece, adita dai sanitari e dalla struttura, la nascitura non avrebbe potuto subire né un pregiudizio dinamico-relazionale, né un pregiudizio morale.
La Cassazione ha, invece, stabilito per un verso, che il diritto al risarcimento del danno per il concepito sorge al momento della nascita e per l’altro, ha confermato il proprio orientamento secondo cui il figlio già concepito al momento della morte del padre naturale, provocata dal fatto illecito del terzo durante la gestazione, ha diritto, dopo la nascita, al risarcimento del danno da perdita del rapporto genitoriale in quanto l’instaurazione di tale rapporto è la normale conseguenza del concepimento.
E, secondo le Sezioni Riunite, il diritto del figlio a crescere con entrambi i genitori sorge sin dalla nascita, con la conseguenza che, nel caso di perdita del rapporto genitoriale del figlio già concepito, a quest’ultimo spetta il risarcimento del danno non patrimoniale previsto dall’articolo 2059 del codice civile.
Ha, in buona sostanza, stabilito la Suprema Corte che se la relazione tra il nascituro e il genitore non può instaurarsi per effetto della morte naturale cagionata dal fatto illecito del terzo, la perdita del rapporto affettivo ed educativo tra padre e figlio costituisce la conseguenza “normale” di quest’illecito e deve essere risarcita.
Il danno da perdita del rapporto genitoriale da parte del figlio per effetto dell’illecito mortale subito dal padre naturale durante la sua gestazione è stato basato sulla considerazione che la prossima instaurazione della relazione genitoriale è la conseguenza “normale” del concepimento e poiché il rapporto affettivo ed educativo protetto dalla legge attraverso lo statuto dei diritti del figlio di cui all’art. 315 bis c.c. costituisce la conseguenza “normale” dell’instaurazione della relazione genitoriale, deve ritenersi che, se tale relazione non può instaurarsi per effetto della morte del padre naturale provocata dal fatto illecito del terzo, la perdita del rapporto affettivo ed educativo tra padre e figlio costituisce la conseguenza “normale” di quest’illecito.
La regola sulla quale si fonda tale deciso è quella giuridicamente nota con il termine di causalità adeguata o regolarità causale secondo la quale il nesso causale intercorre tra la condotta illecita del terzo ed il danno evento costituito dalla lesione del diritto del bambino al godimento del rapporto genitoriale che sorge non già sulla sfera giuridica del concepito, bensì su quella della persona del figlio dopo la nascita, con conseguente irrilevanza della questione dogmatica della capacità giuridica del nascituro.
La nascita è, quindi, la condizione per l’ottenimento del risarcimento che ne fa sorgere il relativo diritto avendo, in tale momento la capacità giuridica piena, che invece è solo parziale per i concepiti, e coerente con il significato di pregiudizio, legato com’è, alla privazione del legame affettivo ed esistenziale per l’impossibilità di ricevere affetto, cura ed educazione dal genitore.
Impostazione assolutamente in linea non soltanto con l’art. 30 della nostra Costituzione, ma vieppiù, con l’art. 8 della CEDU che all’unanimità tutelano il diritto al rispetto della vita privata e familiare di ogni soggetto fasando, con estrema coerenza, la responsabilità civile che deriva da ogni sua violazione, a tutela, così, della dignità ed i rapporti della persona sin dal suo concepimento.
Da ultimo, ma non certo per importanza, la quantificazione di tale danno.
La Cassazione nella sentenza in commento risolve il se è dovuto il risarcimento, ma non il quanto.
Per la sua misurazione rinvia al giudice di merito riprendendo una posizione espressa qualche mese prima con altra pronuncia ove afferma, con maggiore raggio di generalità, che la perdita di una persona cara derivante da reato fa presumere ex art. 2727 c.c. una sofferenza morale in capo sia ai membri della famiglia nucleare successiva, ovvero il coniuge e i figli della vittima, sia a quelli della famiglia di origine, ovvero genitori e fratelli.
Fissando un limite di non poco momento in quanto, se per un verso, riconosce che operi una presunzione semplice della sofferenza morale, per l’altro, per quanto riguarda la quantificazione del risarcimento, il danneggiato deve dare prova dell’effettività, della consistenza e dell’intensità della relazione affettiva con il congiunto defunto.
Si richiede cioè la prova dell’effettività e dell’intensità del rapporto con il defunto che, però, nel caso di persona non ancora venuta alla luce si pone come non poco difficoltoso.
Ed è proprio con la sentenza in commento che la Cassazione adotta quale soluzione il criterio della c.d. presunzione assoluta che ha quale caratteristica di non ammettere prova contraria da parte del danneggiante, proprio perché la particolare posizione di nascituro la rende l’unica soluzione possibile e coerente.
Non si può, infatti, chiedere ad un figlio di dimostrare la qualità di una relazione con un padre che non ha mai conosciuto.
E perciò il danno si presume nella sua esistenza, ma non nella sua quantificazione che sarà onere del giudice del rinvio calcolare tenendo conto del contesto familiare, dell’età e degli strumenti tabellari disponibili che restano, pur sempre le Tabelle di Milano, aggiornate e basate su un sistema a punti ancorato a variabili come il grado di parentela, l’età dei soggetti e la qualità del rapporto.
E per il nascituro, la cui posizione è caratterizzata dall’assenza di una relazione vissuta, il risarcimento non sarà azzerato, bensì standardizzato sul dato oggettivo del legame filiale privato del suo normale sviluppo, con possibilità di personalizzazione in aumento laddove si riesca a dimostrare l’esistenza un contesto familiare particolarmente saldo.
Fernanda Fraioli
Presidente di Sezione della Corte dei Conti
Procuratore regionale per il Piemonte
