La fine della discrezionalità “fiduciaria” nelle nomine dei primari

Con la sentenza n. 4735 del 3 marzo 2026, le Sezioni Unite della Corte Suprema di Cassazione intervengono su una questione che, da anni, rappresenta uno snodo delicato del diritto sanitario: la natura della procedura di conferimento degli incarichi di direzione di struttura complessa e, soprattutto, l’estensione del potere del direttore generale delle ASL, ma soprattutto delle AO.

La pronuncia si colloca all’incrocio tra due tensioni sistemiche: da un lato, l’evoluzione normativa che ha progressivamente ridotto la discrezionalità nella scelta dei primari; dall’altro, il tentativo – emerso nella giurisprudenza amministrativa – di qualificare tali procedure come veri e propri concorsi pubblici. Le Sezioni Unite sciolgono il nodo, ma nel farlo incidono profondamente anche sugli equilibri di potere all’interno delle aziende sanitarie.

Dal modello fiduciario al vincolo della graduatoria

La riforma introdotta dalla legge n. 118/2022 ha segnato un passaggio netto: il direttore generale non può più scegliere liberamente all’interno di una terna di idonei, ma è vincolato a nominare il candidato che ha ottenuto il miglior punteggio. La legge 118/2022 ha dunque trasformato una procedura a forte connotazione fiduciaria in un meccanismo rigidamente ancorato a criteri tecnico-valutativi. Questo mutamento aveva indotto parte della giurisprudenza amministrativa a ritenere che la procedura avesse ormai assunto natura concorsuale in senso proprio, con conseguente attrazione nella giurisdizione del giudice amministrativo. Le Sezioni Unite, tuttavia, operano una distinzione concettuale decisiva: non ogni procedura selettiva è un concorso pubblico.

La natura dell’incarico: funzione e non accesso

Il primo pilastro argomentativo della Corte è la qualificazione dell’incarico di struttura complessa come funzione e non come accesso all’impiego. Non vi è novazione del rapporto, né progressione tra aree diverse: il dirigente sanitario resta tale. L’incarico di primario costituisce una attribuzione temporanea e revocabile, interna al medesimo ruolo. Questa impostazione consente di mantenere la procedura nell’alveo del diritto del lavoro privatizzato, sottraendola alla logica pubblicistica del concorso.

Privatizzazione e vincolo: un equilibrio solo apparente

Il secondo passaggio della decisione è, forse, il più delicato sul piano sistemico. La Corte ribadisce che le aziende sanitarie operano, ai sensi dell’art. 5 del d.lgs. 165/2001, con i poteri del datore di lavoro privato. Ne deriva che anche l’atto di conferimento dell’incarico, pur oggi vincolato al punteggio, resta un atto di gestione privatistica. Qui emerge un’apparente tensione: come può un atto vincolato essere ancora espressione di autonomia privata? La risposta delle Sezioni Unite è netta: il vincolo incide sulla discrezionalità, ma non muta la natura del potere esercitato. Non vi è esercizio di potestà autoritativa, bensì applicazione di criteri predeterminati nell’ambito di un rapporto già in essere.

Il riflesso sistemico: fine di una leva di potere

Se il piano teorico è chiaro, quello pratico è ancora più rilevante. La decisione incide direttamente su una prassi diffusa: l’utilizzo delle nomine dei primari come leva di costruzione del consenso e di consolidamento del potere manageriale, spesso in connessione con dinamiche politico-istituzionali. Il modello previgente, fondato sulla scelta fiduciaria all’interno della terna, consentiva al direttore generale di esercitare una discrezionalità sostanzialmente insindacabile, trasformando la selezione in uno spazio opaco, permeabile a logiche estranee al merito. Il vincolo della graduatoria, ora definitivamente “legittimato” dalla Cassazione senza derive pubblicistiche, produce un effetto dirompente: riduce drasticamente gli spazi di interferenza e di uso strumentale dell’incarico. In altri termini, la sentenza non solo cambia la vita dei primari – rendendo l’esito della procedura prevedibile e ancorato al merito – ma incide anche sulla capacità, talvolta abusata, del management sanitario di utilizzare le nomine come strumenti di mediazione politico-amministrativa.

La tutela giurisdizionale: dal risarcimento all’effettività

Il terzo elemento valorizzato dalla Corte riguarda la tutela. Restando nella giurisdizione del giudice del lavoro, il sistema guadagna in effettività: il primo classificato può ottenere non solo il risarcimento, ma anche una pronuncia che accerti il suo diritto all’incarico. Il vincolo della graduatoria, infatti, rende la posizione giuridica del candidato piena e azionabile, superando quella tradizionale debolezza delle situazioni soggettive nelle procedure discrezionali.

Conclusioni: una decisione oltre la qualificazione giuridica

La sentenza delle Sezioni Unite si presta a una lettura che va oltre la questione – pur centrale – della giurisdizione. Essa segna:
• il consolidamento della natura privatistica del rapporto dirigenziale sanitario;
• la definitiva distinzione tra selezione e concorso pubblico;
• soprattutto, una riconfigurazione degli equilibri di potere interni alle AO e a quelle sedicenti AOU che impongono “primari” senza concorso e, spesso, senza esperienza pratica.

Se il diritto del lavoro pubblico privatizzato nasceva per sottrarre l’amministrazione a rigidità formali, questa decisione mostra come esso possa anche diventare uno strumento di razionalizzazione e trasparenza, limitando spazi di discrezionalità che, nel tempo, avevano favorito pratiche distorsive. Non è solo una sentenza sulla giurisdizione. È, più profondamente, una sentenza sul governo del sistema sanitario. Certo che per la magistratura impegnata nei ricorsi pendenti sarà una bella grana da pelare, dovendo abbandonare ogni atteggiamento, spesso, dilatorio.