Una recentissima sentenza del Consiglio di Stato, sezione III, n. 5993 del 12 novembre 2011, ha stabilito due importanti principi in materia di servizio farmaceutico su tematiche di stretta attualità anche alla luce del decreto legge approvato ieri dal Consiglio dei Ministri che cambia i quorum farmacia/abitanti per aprire un nuovo presidio.
Il primo pronunciamento del Consiglio di Stato afferma che la restrizione della libertà d'impresa dei titolari di farmacie è compensata dal regime di quasi-monopolio basato sul "numero chiuso" e su ulteriori regole anticoncorrenziali.
Il secondo intervento chiarisce invece che non esiste nessuna disposizione che ponga un limite massimo al numero delle farmacie delle quali il Comune può essere titolare.
Riguardo al primo aspetto, afferma la citata sentenza, lo strumento eccezionale del "criterio topografico" di cui all'art. 104, t.u.l.s., consente di istituire una sede farmaceutica in aggiunta a quelle corrispondenti al criterio demografico, qualora quest'ultimo si riveli insufficiente allo scopo di "coprire" adeguatamente tutti i nuclei abitati dispersi in un territorio molto ampio.
Ma ciò non significa che anche una pianta organica basata solo sul numero canonico (demografico) delle farmacie non possa e non debba tenere conto delle esigenze derivanti dalla frammentazione della popolazione comunale in diversi nuclei.
E’ possibile che per effetto dei vincoli inerenti alla pianta organica taluno degli esercizi venga a trovarsi in una posizione meno vantaggiosa dal punto di vista commerciale e proprio per queste ipotesi, continua la sentenza, il legislatore si è dato carico prevedendo speciali benefici per le farmacie "rurali" ossia quelle "ubicate in Comuni, frazioni o centri abitati con popolazione non superiore a 5.000 abitanti" (art. 115, t.u.l.s.; legge n. 221/1968).
Ma, soprattutto, la contropartita escogitata dal legislatore per compensare i titolari di farmacia dalle restrizioni imposte alla loro libertà imprenditoriale è rappresentata dal regime di quasi-monopolio basato sul "numero chiuso" e su ulteriori regole anticoncorrenziali (limiti di distanza etc.) ed altri privilegi (trasmissibilità dell’azienda etc.).
Con riferimento al secondo profilo richiamato dalla sentenza e cioè ai limiti di acquisizione di farmacie da parte dei Comuni, la sentenza del Consiglio di Stato afferma che non esiste alcuna disposizione che ponga un limite massimo al numero delle farmacie delle quali il Comune può essere titolare.
Non vi sono neppure disposizioni che positivamente precludano al Comune di acquisire la titolarità di una farmacia in modo diverso dalla prelazione di cui all'art. 9 della l. n. 475/1968, anche se è intuitivo che il Comune non può, ad esempio, partecipare al concorso.
Continua la citata sentenza che i Comuni possano ricevere la titolarità di una farmacia per disposizione testamentaria oppure acquistarla a prezzo di mercato.
In altre parole, il Comune può divenire titolare di una farmacia sia in ossequio delle regole generali (iuxta ordinem), nella misura in cui la sua natura di ente pubblico glielo consente (dunque con l'esclusione del concorso) sia attraverso una procedura dettata esclusivamente a suo favore (extra ordinem): il diritto di prelazione.
A tal proposito, il legislatore si preoccupa di porre un limite a tale privilegio, il diritto di prelazione, infatti, non può essere esercitato che un numero limitato di volte.
Conclude, quindi, la sentenza del Consiglio di Stato che ai fini del limite posto dalla legge al diritto di prelazione, entrano nel computo solo le farmacie già acquisite dal Comune extra ordinem, non anche quelle acquisite iuxta ordinem.
Avv. Paolo Leopardi
