In ipotesi di danni conseguenti ad un errore medico – sia per condotta omissiva che commissiva – il danneggiato ha la possibilità di far valere le proprie doglianze tanto verso il sanitario, materialmente responsabile dell’intervento, che verso la struttura ospedaliera.
Dopo la legge Gelli-Bianco ciò è ancora più chiaro atteso il disposto dell’art. 7 che recita:
“ 1. La struttura sanitaria o sociosanitaria pubblica o privata che, nell’adempimento della propria obbligazione, si avvalga dell’opera di esercenti la professione sanitaria, anche se scelti dal paziente e ancorché non dipendenti della struttura stessa, risponde, ai sensi degli articoli 1218 e 1228 del codice civile, delle loro condotte dolose o colpose.
2. La disposizione di cui al comma 1 si applica anche alle prestazioni sanitarie svolte in regime di libera professione intramuraria ovvero nell’ambito di attività di sperimentazione e di ricerca clinica ovvero in regime di convenzione con il Servizio sanitario nazionale nonché attraverso la telemedicina.
3. L’esercente la professione sanitaria di cui ai commi 1 e 2 risponde del proprio operato ai sensi dell’articolo 2043 del codice civile, salvo che abbia agito nell’adempimento di obbligazione contrattuale assunta con il paziente. Il giudice, nella determinazione del risarcimento del danno, tiene conto della condotta dell’esercente la professione sanitaria ai sensi dell’articolo 5 della presente leggee dell’articolo 590-sexies del codice penale, introdotto dall’articolo 6 della presente legge.
4. Il danno conseguente all’attività della struttura sanitaria o sociosanitaria, pubblica o privata, e dell’esercente la professione sanitaria è risarcito sulla base delle tabelle di cui agli articoli 138 e 139 del codice delle assicurazioni private, di cui al decreto legislativo 7 settembre 2005, n. 209, integrate, ove necessario, con la procedura di cui al comma 1 del predetto articolo 138 e sulla base dei criteri di cui ai citati articoli, per tener conto delle fattispecie da esse non previste, afferenti alle attività di cui al presente articolo.
5. Le disposizioni del presente articolo costituiscono norme imperative ai sensi del codice civile”.
Quindi, se il fatto è accaduto successivamente all’entrata in vigore (1 aprile) della legge 8 marzo 2017, n. 24 recante Disposizioni in materia di sicurezza delle cure e della persona assistita, nonché in materia di responsabilità professionale degli esercenti le professioni sanitarie, il soggetto che si ritiene danneggiato potrà agire a titolo di responsabilità contrattuale nei confronti dell’azienda sanitaria o della ASL competente e a titolo di responsabilità extracontrattuale nei confronti del singolo operatore.
Le due azioni sono connotate da differenze procedurali di non poco momento.
Nel primo caso (azione contro la struttura) la disciplina di riferimento sarà quella di cui agli artt. 1218 e 1228 c.c. che includono in sé l’istituto tecnicamente indicato come inversione dell’onere della prova, ovverosia, è la struttura a dover dimostrare l’assenza di propria colpa nella causazione del lamentato danno; nel secondo, invece, sarà a carico del (l’asserito) danneggiato la dimostrazione della colpa del sanitario, con un arco temporale per agire differente.
Il termine prescrizionale, infatti, per la struttura è decennale, nel caso del sanitario, quinquennale.
La legge Gelli-Bianco, tuttavia, ha anche introdotto la disciplina dell’azione di regresso intestata all’amministrazione nell’ipotesi in cui il sanitario non sia stato chiamato in giudizio, istituto peraltro già presente da tempo nell’ordinamento, anche se con differenti connotati visto che si concretizzava semplicemente con la richiesta di rimborso di quanto erogato per un comportamento causativo di danno riconducibile all’operato di questi.
Ora, invece, in virtù dell’art. 9 della legge 8 marzo 2017, n. 24, l’amministrazione sanitaria può rivalersi nei confronti del sanitario unicamente nel caso di dolo e colpa grave, ma sempre a condizione che sia stato parte della procedura giudiziaria o stragiudiziale di risarcimento o, in caso contrario, solo dopo l’effettuazione del pagamento e nell’arco temporale di un anno dalla liquidazione delle relative somme.
Come pure la transazione, eventualmente effettuata dall’amministrazione, non è opponibile all’esercente la professione sanitaria nel giudizio di rivalsa.
Dell’ambito sanitario pubblico, si occupa il co. 5 del medesimo art. 9 che intesta l’azione di rivalsa al Pubblico Ministero presso la Corte dei conti individuandone anche i limiti quantitativi ai fini della quantificazione del danno che “non può superare una somma pari al valore maggiore della retribuzione lorda o del corrispettivo convenzionale conseguiti nell’anno di inizio della condotta causa dell’evento o nell’anno immediatamente precedente o successivo, moltiplicato per il triplo”, nonché le sanzioni accessorie in quanto “per i tre anni successivi al passaggio in giudicato della decisione di accoglimento della domanda di risarcimento proposta dal danneggiato, l’esercente la professione sanitaria, nell’ambito delle strutture sanitarie o sociosanitarie pubbliche, non può essere preposto ad incarichi professionali superiori rispetto a quelli ricoperti e il giudicato costituisce oggetto di specifica valutazione da parte dei commissari nei pubblici concorsi per incarichi superiori”.
La giurisprudenza contabile ha ritenuto responsabile “per danno erariale il personale medico e paramedico, di un’azienda sanitaria, allorquando risulti evidente la grave colpevolezza del chirurgo e del personale infermieristico, nonché il nesso causale tra la loro condotta e l’evento dannoso, avendo ciascuno concorso, mediante un contributo causale, addizionale e indipendente (ossia non voluto e non concordato), al verificarsi del danno”.
La fattispecie che ha dato origine a tale pronuncia ha visto il personale imputabile per la dimenticanza di materiale estraneo (nello specifico una pinza) nel corpo del paziente operato.
I giudici contabili hanno rilevato la responsabilità concorrente sia del primo, che del secondo operatore, che dell’infermiere strumentista tenuto alla conta iniziale e alla verifica, al termine dell’intervento, dei ferri chirurgici.
Per motivi squisitamente giuridici (individuazione del giudice competente, ovvero se ordinario o contabile), anche la Cassazione ha avuto modo di occuparsi della vicenda configurando la fattispecie quale danno erariale indiretto, con l’occasione spiegando che la giurisdizione contabile e quella civile assolvono a scopi differenti perché differenti sono gli obiettivi che perseguono.
E proprio tale diversità rende possibile la sussistenza di entrambe le giurisdizioni, atteso che l’azione di responsabilità per danno erariale intentata dal Procuratore contabile tutela l’interesse pubblico generale al buon andamento della pubblica amministrazione, mentre quella civile consente all’ente pubblico di rivalersi (sul proprio dipendente direttamente responsabile del danno) per quanto erogato in favore della vittima dell’illecito.
Il caso che ha dato origine a tale pronuncia è, forse, quello più tipico di scuola ove gli eredi di un paziente deceduto durante un intervento chirurgico hanno citato in giudizio l’azienda sanitaria per essere risarciti di tutti i danni di carattere non patrimoniale spettanti in proprio e quali eredi del defunto, al termine del quale l’azienda è stata condannata a tale fine ed il chirurgo, invece, a rimborsare in via di regresso all’amministrazione l’ammontare da essa erogato a tacitazione del dovuto.
L’appello interposto dal chirurgo per motivi squisitamente procedurali – lamentava un difetto di giurisdizione del giudice civile il quale, a proprio avviso non avrebbe potuto pronunciarsi nei suoi confronti come fatto, perché in merito alla domanda di manleva solo il giudice contabile poteva pronunciarsi posto che alla base sussisteva un rapporto di dipendenza con un’amministrazione pubblica, oltre che ad un’affermazione di responsabilità per colpa grave – ha portato alla conclusione di cui sopra.
Fernanda Fraioli
Consigliere della Corte dei conti
