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Perché è illegittima la sospensione della libera professione

di Giovanni Pasceri

14 MAG - La caratteristica peculiare nel rapporto di lavoro dei dirigenti medici è la coesistenza di elementi apparentemente conflittuali nell’ambito del lavoro pubblico contrattualizzato il quale postula un rapporto di esclusività del rapporto di lavoro. Tale esclusività limita il diritto dei professionisti di esercitare la libera professione. Per contemperare le richieste patrimoniali e di crescita professionale tale dicotomia è stata composta con la legge n. 412/91 che, pur individuando l’unicità del rapporto lavoro dipendente con il servizio sanitario nazionale per il dirigente medico, ha riconosciuto il diritto soggettivo dei professionisti ad esercitare l’attività libero professionale.
 
Tale possibilità è stata poi ribadita e rafforzata dall’art. 4 del d. leg. n. 502/92 e via via dalle leggi susseguitesi.
 
L’attività professionale nell’ambito del lavoro di medico pubblico dipendente costituisce una forma peculiare di attività medica che, però, non può essere equiparata alla libera professione.

Detta attività è riservata solo ai dipendenti del Servizio Sanitario nazionale ed è analiticamente disciplinata da norme statali e regolamentata a livello locale dalle stesse ASL (cfr. art. 4 e 15 d.lgs. 502/92; art. 1 c. 8 e ss. l. 662/96; D.M. Sanità 31/7/97; D.P.C.M. 27/3/00). La circostanza che detta attività non sia eguagliabile alla mera libera professione emerge dalla giurisprudenza di merito e di legittimità che ha ritenuto sia sotto un profilo fiscale (non applicando l’IRAP) sia sotto un profilo erariale (posto che il dirigente risponde in esecuzione alla prestazione libero professionale alla Corte dei Conti) l’attività intramoenia non equiparabile alla libera professione in senso stretto.
 
Tra le finalità dichiarate della normativa vi sono, inoltre, di accelerare le liste di attesa, garantire maggiore efficienza al SSN, ricavare risorse economiche per il servizio pubblico: “l’attività libero professionale completa e migliora l’attività istituzionale pubblica delle ASL e delle Aziende Ospedaliere verso la collettività: l’Azienda consente e sostiene, quindi, l’attività libero professionale e con essa il diritto alla salute”.
 
Solo qualora le ASL di riferimento non dispongano di strutture idonee o sufficienti per il loro esercizio, tale attività può essere svolta anche al di fuori di presidi ospedalieri pubblici (cfr. art. 5 D.P.C.M. 27/3/00, l. 3.8.07 n.120; art. 15 D. Leg. 502/92; D. Leg. 129/99), cambiando soltanto il luogo di esecuzione dell’attività medica e senza nulla mutare sotto il profilo giuridico (in questo modo: Tribunale di Roma, sent. 17 aprile 2015, n. 8302). “L’attività libero-professionale intramuraria non può infatti essere assimilata all’attività libero professionale in senso proprio neppure nel caso in cui venga temporaneamente esercitata in spazi reperiti all’esterno dell’azienda in strutture non accreditate per carenza di idonee strutture all’interno dell’azienda stessa”.
 
Proprio per tali ragioni, l’attività extra-moenia può essere effettuata solo per: i) prestazioni sanitarie erogabili dal SSN; ii) attività già svolge all’interno della struttura sanitaria dal medesimo medico.

Si aggiunga poi che le tariffe del medico non sono liberamente determinate dal professionista, ma dalla stessa Azienda sanitaria ex art. 55 e 57 del CCNL 8 giugno 2000 e ai sensi dell’art. 31 e 114 e ss. del vigente CCNL 24 luglio 2019 della dirigenza medica.
 
La sospensione dell’attività ambulatoriale, pertanto, a causa dell’emergenza pandemica o delle necessità organizzative aziendali, non legittima, proprio in ragione dell’unicità di rapporto e delle finalità della stessa, la sospensione per il dirigente medico autorizzato allo svolgimento dell’attività libero professionale posto peraltro che l’attività libero-professionale del dipendente pubblico non può essere assimilata alla mera attività libero professionale.
 
Proprio sulla base dei rilievi sopra esposti, l’attività libera professionale, pur presentando specifiche peculiarità, rimane sempre un’attività sanitaria svolta per garantire il diritto alla salute di tutta la collettività (Circolari Agenzia delle Entrate n. 362/E del Dicembre 1997; n. 69/E del 25 Marzo 1999 e n. 83/E del 28 settembre 2001).
 
L’eventuale sospensione dell’attività libero professionale non giustificata dalla mancanza dei presupposti e delle condizioni previste dalla legge determina un chiaro abuso oltre a determinare un illegittimo esercizio del potere amministrativo e danno erariale.
 
L’eventuale sospensione inoltre determinerà un danno patrimoniale e non ai dirigenti medici con rivalsa nei confronti delle strutture che impediscono il legittimo svolgimento dei loro diritti soggettivi.
 
Avv. Giovanni Pasceri

14 maggio 2020
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