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Se c’è l’errore, la responsabilità è dell’équipe o del singolo professionista? Le “apparenti” contraddizioni della Cassazione

Negli anni la giurisprudenza della suprema corte potrebbe apparire contraddittoria laddove alcune sentenze sembrerebbero assodare che la responsabilità di un'équipe sanitaria (sia mono o multiprofessionale) non può che essere condivisa tra tutti i membri dello staff mentre altre pronunzie sembrerebbero invece ribadire che la responsabilità è del singolo professionista. Ma, come vedremo, sono valide ambedue le fattispecie

16 GEN - L’esercizio professionale sanitario è sempre più caratterizzato dal lavoro di équipe, consistente nella presenza organizzata di più professionisti sanitari che agiscono contestualmente, contemporaneamente o con passaggi successivi e si caratterizza per la finalizzazione comune dell’agire professionale.
 
In questa, ormai prevalente tipologia di organizzazione (essendo ormai residuale l’attività professionale esercitata in forma singola e del tutto avulsa da una équipe), possiamo riscontrare:
a) l’équipe monoprofessionale (es. tutti medici);
b) l’équipe monoprofessionale e monospecialistica (es. tutti medici e della stessa specialità);
c) l’équipe monoprofessionale e plurispecialistica (es. tutti medici ma di diversa specialità)
d) l’équipe interprofessionale, composta dalla contemporanea presenza di più professionisti sanitari.
 
Si pone il problema dell’addebito della responsabilità a titolo di colpa in caso di errore professionale, con particolare riferimento all’estensione della responsabilità anche ai membri dell’équipe che non hanno causato l’errore.

 
Si possono distinguere due tipologie di cooperazione professionale: la “cooperazione sincronica” e la “cooperazione diacronica” (Corte di Cassazione, IV sezione penale, sentenza 18 maggio 2018, n. 22007).
 
La prima è caratterizzata da un agire professionale contestuale per la cura di un paziente, “in cui i contributi si integrano a vicenda e in un unico contesto temporale in vista del conseguimento del risultato sperato” (es. un intervento chirurgico, un intervento di emergenza in un pronto soccorso); la seconda è caratterizzata, invece, dalla successione terapeutica di  atti sanitari che si esplicano attraverso “attività tecnico-scientifiche di competenza di sanitari diversi, funzionalmente o temporalmente successive”.
 
Da alcuni decenni i fondamenti per valutare la responsabilità di équipe ruotano intorno al “principio di affidamento” e alla “posizione di garanzia e protezione” che hanno tentato di superare i limiti dell’impostazione del codice penale che ha costruito il sistema della colpa professionale sul modello dell’esercizio in forma singola.
 
Questi orientamenti hanno permesso di superare la concezione “gerarchica” del modello della responsabilità di équipe che attribuiva al “capo-équipe” la responsabilità di tutto quello che veniva posto in essere dall’équipe stessa. La gerarchia dell’organizzazione era molto evidente in ambito ospedaliero: l’esistenza di una figura denominata “primario”, con una legislazione proveniente dalla riforma ospedaliera degli anni sessanta dello scorso secolo, avvalorava l’orientamento del riconoscimento della responsabilità al capo-équipe. Nel corso del tempo questo orientamento si è decisamente affievolito – in linea con l’attenuazione del principio gerarchico – per mancanza di aderenza ai principi basilari del nostro ordinamento giuridico e per la pericolosità insita nella deresponsabilizzazione di tutti coloro che capo-équipe non erano ma ponevano in essere atti erronei causativi di danno. Tra i due principi vi sono delle decise continguità e interferenze.
 
 
La posizione di garanzia
La posizione di garanzia deriva dal comportamento omissivo, previsto dal secondo comma dell’articolo 40 del codice penale che recita testualmente: “Non impedire un evento, che si ha l'obbligo giuridico di impedire, equivale a cagionarlo”. Si tratta quindi di individuare le fonti dell’obbligo giuridico di impedire l’evento.
 
Sono state elaborate tre diverse concezioni:
- la concezione formalistica;
- la concezione sostanzialistica;
- la concezione mista formale-sostanziale.
 
Secondo la concezione formalistica il riconoscimento della responsabilità omissiva esige l’espressa previsione dell’obbligo di agire da parte di “fonti giuridiche formali” che sono individuate dalla legge, dal contratto e dalla consuetudine. Solo quindi ciò che è scritto in tali fonti determina l’obbligo giuridico di agire.
 
Secondo la concezione sostanzialistica invece la responsabilità per omesso impedimento è insita nell’esigenza solidaristica della tutela rafforzata di beni giuridici rilevanti per incapacità dei titolari di proteggere tali beni. Secondo questa concezione si realizzano “di fatto” degli speciali vincoli di tutela tra il soggetto e il suo garante. Tipico esempio viene determinato dalla presa in carico di un soggetto debole (es. un paziente).
 
La concezione mista, formale-sostanziale si pone come sintesi tra le due concezione sopra esposte ed è oggi prevalente nella dottrina e nella giurisprudenza italiana.
 
In sintesi l’obbligo di garanzia può essere definito come “l’obbligo giuridico che grava su specifiche categorie di soggetti previamente forniti degli adeguati poteri giuridici, di impedire eventi offensivi di beni altrui, affidati alla loro tutela per l’incapacità die titolari di adeguatamente proteggerli”. In questi casi si equipara il non impedire al causare, al fine di riequilibrare una situazione di svantaggio.
 
Non vi sono dubbi che la posizione di garanzia – espressione giuridica – corrisponda alla presa in carico – espressione professionale – e che il contenuto debba riferirsi alla parte professionale.
 
Il professionista che “prende in carico” un paziente – o una pluralità di pazienti – è tenuto a preservarne l’integrità attraverso la posizione di garanzia. La presa in carico determina quindi un insieme di attività e di controlli da porre in essere singolarmente e in équipe. Il contenuto della presa in carico cambia da professione a professione, da specialità a specialità, dalla composizione dell’équipe multidisciplinare e dal setting di cura (ospedale o territorio).
 
La posizione di garanzia, all’interno dell’équipe, la assumono tutti i professionisti che operano sincronicamente e diacronicamente. Conseguenza della posizione di garanzia in équipe, come elaborato dalla giurisprudenza più recente della Corte di Cassazione, è che in caso di cooperazione multidisciplinare e multiprofessionale, “ogni sanitario non può esimersi dal conoscere e valutare (nei limiti in cui sia da lui conoscibile e valutabile) l'attività precedente e contestuale di altro collega e dal controllarne la correttezza, se del caso ponendo rimedio ad errore altrui (laddove, ovviamente, ne abbia le capacità)”.
 
La posizione di garanzia viene assunta anche dai consulenti chiamati a supportare interventi di emergenza. In questo caso la giurisprudenza della Cassazione riconosce la posizione di garanzia sia ai sanitari esperti chiamati in ragione della loro competenza anche se non presenti nella turnazione ospedaliera. Laddove cioè questi professionisti intervengano attivamente assumono la piena posizione di garanzia di équipe e non sono da considerarsi un “assembramento estemporaneo” di professionisti chiamati d’urgenza.
 
In questo caso tutti assumono la posizione di garanzia.
 
La posizione di garanzia permane nel tempo anche dopo la fine del turno di lavoro (Corte di Cassazione, IV sezione penale, sentenza 12 novembre 2010, n. 119 – dep. 2011), laddove il professionista responsabile dell’atto non si sia attivato nella soluzione dei problemi. In questi casi gli errori causali dell’affidante la posizione di garanzia – es. il medico smontante dal servizio – e dell’affidato – medico subentrante – ne fanno condividere la responsabilità a meno che possa affermarsi l’efficacia esclusiva della causa sopravvenuta (e quindi dell’operato del medico subentrato).
 
La posizione di garanzia viene meno solo quando viene “trasmessa” ad altri professionisti e si pone quindi il problema della responsabilità in caso di successione della stessa posizione. In questo caso il professionista “perde” la posizione di garanzia solo laddove sia un altro ad assumerla. Per evitare vuoti di tutela, si “impone un passaggio di consegne efficiente ed informato ed il garante successivo deve essere posto in condizione di intervenire. Solo quando questo obbligo di informazione sia stato assolto correttamente, il garante originario potrà invocare, in caso di evento infausto, il principio di affidamento, avendo dismesso correttamente i propri doveri”.
 
Il passaggio di consegne diventa quindi lo strumento professionale e organizzativo che permette la successione corretta della posizione di garanzia. Le consegne possono avere per oggetto un solo paziente o una sola situazione clinica, oppure anche un intero reparto. In quest’ultimo caso, sono discutibili le prassi storiche del “cambio a vista” che tradizionalmente contrassegna il personale di assistenza nella propria attività, laddove non seguito da un procedimento informativo vero e proprio.
 
L’affermarsi della posizione di garanzia in modo ampio ha fatto affermare la Cassazione che l’équipe sia da considerarsi una “entità unica e compatta e non come una collettività di professionisti” regolata dal principio dell’affidamento in cui ognuno deve svolgere il proprio ruolo salvo accorgersi dell’errore altrui e intervenire (Corte di Cassazione, IV sezione penale, sentenza 26 ottobre 2011, n. 46824).
 
Abbiamo visto che la posizione di garanzia permane fino alla trasmissione della posizione stessa ad altri professionisti. Nelle équipe operatorie si pone il problema dello “scioglimento anticipato” dell’équipe stessa che si verifica laddove uno dei suoi componenti si allontana prima della fine dell’atto operatorio. In questo caso diventa rilevante il motivo per cui lo scioglimento si è effettuato.
 
Se, infatti, lo scioglimento si è avuto per motivi dovuti alla semplicità delle operazioni residue da compiere o da impellente necessità di prestare assistenza a un altro caso urgente non vi è dubbio che non si possano addebitare profili di colpa al medico che si è allontanato.
 
Diverso è invece il fatto dello scioglimento anticipato dell’équipe, in assenza di valide giustificazioni, quando la presenza al completo dell’équipe stessa, può determinarne il successo. In questo caso permane la posizione di garanzia per il sanitario che si allontana.
Bisogna però ricordare che, se è pure vero che l’intervento finisce con l’uscita del paziente dalla sala operatoria, la responsabilità si estende, come criterio di carattere generale, anche al periodo post operatorio gravando sul medico la persistenza della posizione di garanzia imponendo al medico stesso “l’affidamento legittimo e consapevole ad altri sanitari” debitamente informati e capaci (Corte di Cassazione, IV sezione penale, sentenza 6 aprile 2005, n. 22579).
 
Deve precisarsi però che lo scioglimento anticipato dell’équipe non è strettamente riconducibile all’abbandono del primo operatore. E’ stata infatti affermata la penale responsabilità del secondo operatore che si è allontanato dall’équipe, in assenza di altre esigenze organizzative professionali, lasciando solo il primo operatore alla fine di un intervento complesso della durata di dieci ore in cui lo stesso primo operatore risultava “provato” e che ha portato a un errore nella conta delle garze o, più correttamente, nella mancata ispezione del campo operatorio.
 
Il principio dell’affidamento
E’ un principio caratterizzato dal principio della suddivisione del lavoro e dal fatto che ogni membro dell’équipe professionale è tenuto a rispettare, nella sua fase di lavoro e per le sue attività, le regole cautelari tese a prevenire il verificarsi di un evento lesivo. Al fine di permettere al singolo professionista, competente e responsabile della sua fase di lavoro, di concentrarsi sul suo specifico professionale, il principio dall’affidamento presuppone che il professionista non possa che fidarsi del comportamento di un altro collega. In base al principio dell’affidamento ogni membro può e deve contare sul corretto adempimento dei compiti altrui e ha l’obbligo di intervenire solo quando ravvisa l’errore di un altro membro dell’équipe.
 
Il principio dell’affidamento non può, però, tradursi in un obbligo generalizzato di controllo dell’operato degli altri membri dell’équipe, oltre a essere tenuto a operare diligentemente per la propria parte. L’eventuale addebito di responsabilità può essere giustificato solo laddove in concreto si possa accertare che oltre ai propri adempimenti era legittimo attendersi il controllo dell’operato altrui. Più difficilmente in caso di cooperazione sincronica più facilmente in caso di cooperazione diacronica.
 
La responsabilità di équipe tra posizione di garanzia e il principio dell’affidamento: quale prevalenza?
La posizione di garanzia e il principio dell’affidamento sembrano due posizioni antitetiche all’interno della responsabilità di équipe. Da un lato si afferma un obbligo del professionista di attivarsi e di controllare quanto fatto precedentemente, dall’altro si afferma, invece, come principio quello della fiducia dell’operato precedente e delle altre figure professionali, fatto salvo ravvisarne l’errore.
 
Non vi è dubbio che oggi il principio prevalente nell’individuazione della responsabilità di équipe sia la posizione di garanzia di cui, però, il principio dell’affidamento ne costituisce un importante limite che permette, come abbiamo visto, a ogni professionista di concentrarsi sulla propria prestazione confidando sulla corretta prestazione degli altri membri dell’equipe.
 
Il principio dell’affidamento prevale nei rapporti tra professionisti di diversa specialità, con particolare riguardo alle prestazioni professionali iperspecialistiche non sindacabili da chi iperspecialista non è; prevale generalmente nella cooperazione professionale sincronica (es. lavoro in sala operatoria); prevale nella cooperazione professionale diacronica laddove sia impossibile controllare l’altrui precedente operato e laddove vi sia la trasmissione della posizione di garanzia attraverso documentate consegne di cui si presume la buona fede e la veridicità.
 
Il principio dell’affidamento però non può essere invocato nel momento in cui la condotta colposa di un membro dell’equipe si “concretizzi nell’inosservanza delle leges artis che costituiscono il bagaglio professionale di ciascun medico e di ciascun professionista sanitario”. In altre parole laddove l’errore sia rilevabile e riscontrabile si riespande la posizione di garanzia e non vale più il principio dell’affidamento.
 
Si pone a titolo di esempio la mancata conta delle garze in un intervento che non permette, ad esempio, all’infermiere strumentista di invocare il principio dell’affidamento nel momento in cui è, egli stesso, titolare della posizione di garanzia che impone, come regola cautelare, la conta stessa. Si riespande, invece, laddove nella conta lo strumentista affermi la giustezza della conta. In questo caso il chirurgo non può che “fidarsi” dell’operazione contabile effettuata, come del resto lo strumentista non può che “fidarsi” dell’ispezione del campo operatorio effettuata dal chirurgo.
 
In entrambi i casi assistiamo alla decisa attenuazione della responsabilità gerarchica e, nel caso delle équipe operatorie, del capo-équipe. La posizione di garanzia viene assunta da ogni professionista sanitario in virtù del suo essere professionista e non della posizione rivestita all’interno dell’organigramma aziendale. La giurisprudenza civilistica attribuisce a ogni membro dell’équipe la responsabilità, non soltanto dell’errore nei compiti a lui affidati, ma anche il controllo sull’operato degli errori altrui che siano “evidenti e non settoriali” indipendentemente dalla posizione gerarchica “sovra o sotto ordinata”  (Corte di Cassazione, III sezione civile, sentenza 29 gennaio 2018, n. 647007).
 
Questo aspetto vale anche nei rapporti tra diverse professioni per errori di natura medica non rilevati dal personale infermieristico (Corte di Cassazione, IV sezione penale, sentenza 16 gennaio 2015, n. 2192).
 
Questa posizione, però, non può essere estremizzata fino a negare il potere direttivo della figura apicale medica. Se è vero che le decisioni cliniche erronee della figura direttoriale, se non contrastate con un evidente dissenso, attribuiscono a titolo di colpa la responsabilità anche della figura non apicale è altresì vero, al contrario che laddove vi sia, nell’organizzazione del lavoro, un vero potere di direzione dell’attività diagnostica o terapeutica da svolgersi sincronicamente, un eventuale errore sia da ricondurre non a tutta l’équipe, ma al singolo che ha compiuto l’errore come nel caso del primo operatore chirurgico il cui operato esatto può sfuggire, in talune fasi, anche al secondo operatore.
 
Il rapporto tra la posizione di garanzia e il principio dell’affidamento è da valutarsi di volta in volta in quanto la mera applicazione del principio dell’affidamento, notano i supremi giudici, “consentirebbe a ogni operatore di disinteressarsi completamente dell’operato altrui, con i conseguenti rischi legati a possibili difetti di coordinamento tra i vari operatori”.
 
Sull’altro versante l’applicazione della posizione di garanzia, senza temperamenti, attribuirebbe agli altri membri dell’équipe il riconoscimento di un’automatica responsabilità aprioristica che non può invece essere riconosciuta senza una ricostruzione dei ruoli e della verifica di ogni sanitario all’interno dell’équipe (Corte di Cassazione, IV sezione penale, sentenza 21 dicembre 2017, n. 2354).
 
Luca Benci
Giurista
 
Ps: Il probema è che manca un riferimento giuridico preciso allla responsabilità d'équipe. I temi trattati in questo articolo sono decisamente complessi in quanto tutti incentrato sul versante della dottrina e della giurisprudenza che hanno tentato di superare la lacuna del nostro ordinamento giuridico di un articolo di legge sulla responsabilità di équipe.
 
Il nostro codice penale incentra infatti tutta la costruzione della responsabilità sul modello della responsabilità del singolo. Inizialmente quindi si attribuiva tutta la responsabilità al più alto in grado – primario o primo operatore – con relativa deresponsabilizzazione degli altri membri dell’équipe.
 
Con le costruzioni del principio dell’affidamento e della posizione di garanzia si è voluto ovviare a questa mancanza, inizialmente dando maggiore importanza al primo e, successivamente negli ultimi anni, con la prevalenza della posizione di garanzia. Il punto di incontro dei due principi deve essere contemperato caso per caso in sede di giudizio. (L.B.)
 


16 gennaio 2019
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