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Responsabilità professionale. Il soggetto debole del ddl Gelli: le aziende sanitarie e il Ssn

di Tiziana Frittelli

Se vogliamo difendere un sistema del quale siamo orgogliosi, che deve mantenere la garanzia dell’universalità della offerta di salute, va risolta ora, con forza, la questione di quale impianto risarcitorio dobbiamo garantire. E il “doppio binario” non aiuta

23 MAG - Il ddl Gelli, con inversione di tendenza rispetto alla Commissione Alpa, insediata dal Ministro della Salute per stabilire i principi cardine sui quali orientare una legge sulla responsabilità professionale sanitaria (qualificata dalla Commissione quale extracontrattuale), si è da subito orientato verso il doppio binario di responsabilità: contrattuale per l’ente, extracontrattuale per il professionista.
 
Come noto, la responsabilità contrattuale implica una prescrizione decennale del diritto ad essere risarciti e una inversione dell’onere della prova, potendo il presunto danneggiato limitarsi a “denunciare” un danno subito, con onere a carico della struttura di provare che il danno non è dipeso dall’operato del sanitario.
 
L’impostazione del doppio binario è stata la vera novità di questo ddl, in quanto, in precedenza, la giurisprudenza qualificava quale responsabilità contrattuale anche quella del singolo medico. L’intento dichiarato è stato quello di far lavorare più sereni i medici, abbattere i rischi ed i costi della medicina difensiva, con, tuttavia,  un inesorabile spostamento verso la struttura, ancora più marcato rispetto al passato, di tutti gli oneri, sia di gestione del contenzioso, che di profilo economico, in termini, cioè, di inevitabile incremento dei premi assicurativi nei contratti tra ente e società assicurativa  e degli accantonamenti a carico dell’azienda,  in quota parte, nei casi di franchigia, e in via integrale, nei casi di c.d. autoassicurazione (self insured retention integrale).

 
E’ bene ricordare, al riguardo, che già la sterzata della giurisprudenza, con la famosa sentenza Cass. Sez. III, n. 589/1999, verso la responsabilità contrattuale da “contatto sociale” del medico e della struttura, è stata, anche giuridicamente, una forzatura di non poco conto, come si comprende se si considera che la stessa si basa sulla sostanziale identificazione tra il vero e proprio contratto tra professionista medico e paziente, che indubbiamente sussiste nell’ipotesi di rapporto di libera professione, e quel “contatto” tra medico e paziente che avviene in una struttura, finanziata per accogliere l’utenza indifferenziata, senza possibilità di scelta del medico e senza alcun diretto corrispettivo, in sinallagma con la prestazione del professionista, se non il pagamento dei tributi e dell’eventuale compartecipazione.
 
La ratio, come noto, è stata, in sostanza, quella di dare maggiore tutela al paziente danneggiato, sia in termini di onere della prova (ribaltato pressoché in via integrale sulla struttura ed il professionista) che di durata della prescrizione (dai cinque anni della responsabilità “aquiliana”, ovvero extracontrattuale,  ai dieci della responsabilità “extra aquiliana”, ovvero contrattuale), rispetto ad un precedente assetto tutto sbilanciato verso la tutela della struttura e del professionista sanitario.
 
Successivamente, anche in conseguenza della liberalizzazione del patto di quota lite, avvenuta con il  D.L. 4 luglio 2006, n. 233 (più noto come "decreto Bersani", definitivamente convertito dalla Legge n. 248 del 4 agosto 2006), ovvero della possibilità di  accordo tra avvocato e cliente in base al quale si attribuisce al primo, quale compenso della sua attività professionale, una parte (quota) dei beni o diritti in lite, che ha reso più facile ed economico adire le vie giudiziarie, lo sbilanciamento si è consolidato a favore del danneggiato, con, altresì,  conseguenze a dir poco ingestibili in termini di esplosione di prassi e procedure di esasperata medicina difensiva e correlata inappropriatezza dei percorsi di cura.
 
Ma il danno più grave è stata la frattura culturale tra professionisti sanitari e pazienti, i primi sempre più arroccati su posizioni difensivistiche, i secondi sempre più proiettati verso la trasformazione dell’obbligazione di assistenza medica da obbligazione di “mezzi”ad  obbligazione di “risultato”, quello della guarigione comunque garantita.
 
Il ddl Gelli, quale Giano bifronte, ha cercato di lasciare inalterata la tutela del paziente(responsabilità contrattuale della struttura) con, altresì, contemporaneamente, un grande ombrello di copertura per il professionista (responsabilità extracontrattuale del professionista) garantito proprio da parte della struttura verso cui ha sistematicamente dislocato gli oneri economici derivanti dalla sinistrosità medica.
 
Anzi, tra gli ultimi emendamenti presentati in Senato, il relatore, Senatore Bianco, ha addirittura proposto la introduzione della “surroga” nel pagamento da parte dell’Ente anche in quei rari casi nei quali a pagare sia il professionista - o, meglio, si evidenzia, la sua assicurazione - tra l’altro complicando ulteriormente gli assetti giuridico-formali del ddl già in precario equilibrio quanto alla compatibilità dell’istituto della “rivalsa” con la reintroduzione, in sede di modifica in seconda lettura, dell’azione di responsabilità per danno erariale  da parte della Procura della Corte dei Conti.
In tale rinnovato assetto, ci si deve dunque porre l’interrogativo di quale sia il vero  soggetto “debole” del ddl Gelli. La risposta, a mio parere, è che, in questo momento, almeno alla luce dell’attuale versione del ddl e delle relative proposte di emendamento, l’unico vero soggetto debole sia, in realtà, l’azienda sanitaria e, insieme ad essa, il Ssn su cui, in ultima istanza, grava, in modo asimmetrico, il peso dei risarcimenti, come pure il peso dei premi assicurativi, in assenza, peraltro, di tabelle risarcitorie predefinite.
 
Benissimo l’impegno del ddl Gelli sul rischio clinico, bene l’enfasi sia sulla tutela del paziente che sulla serenità del professionista, malissimo, invece, a mio parere,  la  deriva verso i bilanci delle aziende, senza che il legislatore si interroghi sul complessivo impianto di risarcimento del danno e sulla sostenibilità generale del sistema.
 
Se vogliamo difendere un sistema del quale siamo orgogliosi, che deve mantenere la garanzia dell’universalità della offerta di salute, va risolta ora, con forza, la questione di quale impianto risarcitorio dobbiamo garantire- in termini di reale equilibrio e simmetrica ripartizione dei costi relativi alla  copertura rischi - e di quali meccanismi di controllo della gestione del rischio all’interno delle aziende avvalerci.
 
Senza l’una e l’altra scelta la legge sulla responsabilità professionale sarà monca e a pagare, in ultima istanza, sarà poi il soggetto più fragile, ovvero quello che deve essere tutelato da un Ssn sempre più in difficoltà in termini di sostenibilità economica complessiva, alle prese altresì con le sfide dell’innovazione da coniugare con il mantenimento dell’universalismo integrale.
 
Non è facile ottenere per legge un Ssn sicuro, umano, rispettoso delle fragilità e, allo stesso tempo,  sostenibile. Ma chiediamo che questa legge ci provi. Ci provi con serietà ed equilibrio, interrogandosi fino in fondo, e a 360 gradi, sul modello culturale ed etico del rapporto tra medico e paziente incastonato in un sistema di welfare il cui primo assunto deve rimanere quello della tutela integrale ed universalistica della salute dei cittadini, della generalità degli utenti.
 
Tiziana Frittelli
Vicepresidente di Federsanità

23 maggio 2016
© Riproduzione riservata


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