Gentile direttore,
il consenso informato torna centrale nelle pronunce giurisprudenziali. Già in un nostro articolo esaminavamo una recente pronuncia del Tribunale di Reggio Calabria su un’ipotesi di malpractice medica che riconduceva alla tematica del consenso informato ritenuto passibile di risarcimento anche in mancanza di danno alla salute.
Ora ritorna in tutta la sua ampiezza avendo formato oggetto di pronuncia della Suprema Corte di Cassazione con l’ordinanza 28 aprile 2026, n.11608 della Terza Sezione Civile, sotto un differente aspetto.
Non grava sul paziente l’onere di provare che, ove fosse stato informato, non avrebbe acconsentito ad un’operazione diversa da quella programmata, laddove l’intervento si configuri come maggiormente invasivo.
Così hanno statuito i giudici della legittimità in quanto, diversamente, si configurerebbe un contrasto con il diritto all’autodeterminazione di cui all’art. 1 della legge 22 dicembre 2017, n. 219 che detta norme in materia di consenso informato e di disposizioni anticipate di trattamento.
In ciò, peraltro, con un revirement della propria posizione in merito, posto che, ancora nel 2019 (con sent. n. 28985), riteneva che le conseguenze dannose che derivano dalla lesione del diritto all’autodeterminazione dovessero essere debitamente allegate dal paziente, “sul quale grava l’onere di provare il fatto positivo del rifiuto che egli avrebbe opposto al medico, tenuto conto che il presupposto della domanda risarcitoria è costituito dalla sua scelta soggettiva”.
Ora, invece, dopo le due pronunce dei giudici di merito – Tribunale e Corte d’Appello di Bologna, atteso che l’intervento di cardiochirurgia era stato effettuato nella locale AOU – che avevano respinto l’istanza risarcitoria dei familiari della paziente sull’assunto che fossero questi a dover dimostrare che laddove la paziente fosse stata informata dell’esecuzione di un intervento differente (e maggiormente invasivo) rispetto a quello concordato, avrebbe rifiutato il consenso, la Cassazione si è così espressa fissando due punti chiave: l’inversione dell’onere della prova e la presunzione di dissenso.
Con ciò, inoltre, precisando che il consenso generico non è sufficiente, ma è necessario un qualcosa di più specifico, ovvero che al paziente non si devono soltanto dare informazioni sugli eventuali rischi nei quali può incorrere, ma bisogna chiarire quali siano state le informazioni concretamente fornitegli e se le ha adeguatamente intese tanto da qualificare quel consenso che fornisce.
In buona sostanza, l’informazione ricevuta del paziente non può essere considerata completa se non viene indicato cosa gli è prospettato come rischio specifico e reale.
Vale a dire, informazione sì, ma di cosa?
Come anche, la Cassazione ha ritenuto priva di fondamento la motivazione addotta dal giudice d’appello in merito alla scelta della paziente di effettuare l’intervento in una struttura sanitaria di particolare pregio come testimonianza della consapevolezza dell’importanza dell’intervento perché questo non equivale a consenso informato e correttamente inteso.
La scelta della paziente di effettuare l’intervento “ben conoscendo la sua delicatezza e complessità” non constando del resto in alcun modo quali fossero le sue competenze mediche onde procedere ad una siffatta valutazione, non può configurarsi come una sorta di valenza esimente da responsabilità – per l’azienda sanitaria – scaturente dalla scelta dell’intervento e della struttura in cui riceverlo.
Incidendo, in tal modo, sull’obbligo informativo gravante sulla struttura stessa mediante l’attribuzione alla paziente – senza dimostrare realmente perché e illustrarne la fonte – conoscenze alquanto affini a quelle di un cardiochirurgo o almeno di un cardiologo.
Il consenso informato è altro.
È spiegazione e assicurazione che il paziente ha compreso ed effettivamente accettato quanto spiegato dalla struttura o dal sanitario.
Nel caso di cui trattasi, invece, già nella relazione di consulenza tecnica ottenuta in sede di ATP si leggeva che l’intervento chirurgico consisteva in un intervento non coincidente con quanto indicato strettamente nel foglio di consenso informato.
La fattispecie che ha determinato la pronuncia afferisce ad un intervento di sostituzione della valvola aortica, per il quale la paziente aveva manifestato il proprio consenso e durante il quale i medici ne avevano, invece, eseguito uno più complesso, ovvero la sostituzione dell’aorta discendente (intervento c.d. di Bentall) e la plastica di ampliamento dell’aorta distale, a seguito della quale la paziente era deceduta.
Più precisamente, i sanitari si sono spinti fino alla protesizzazione dell’aorta ascendente con reinpianto delle coronarie e ad una plastica di ampliamento dell’aorta distale, risultata ipoplasica.
Così statuendo, la Cassazione ha accertato l’intellegibilità delle informazioni fornite alla paziente ritenendo che “risulta [impossibile] individuare in che cosa, in concreto, siano consistite le informazioni da reputare sufficienti al fine della formazione ed espressione del consenso informato” e la conseguente violazione del diritto all’autodeterminazione che l’ha portata ad affermare che “…in siffatta situazione non grava sul paziente l’onere di provare che, ove fosse stato informato del più complesso intervento che i medici avevano in animo di eseguire, non vi avrebbe consentito. Al contrario, a fronte della allegazione della paziente che il suo consenso sarebbe stato circoscritto a quanto programmato e non oltre, era a carico della struttura [ospedaliera] l’onere di provare che ella avrebbe dato il consenso al secondo e più invasivo intervento”.
In riforma, quindi, delle pronunce dei due giudici di merito che si sono espressi su impulso dei familiari, la Cassazione ha statuito che spetta alla struttura sanitaria dimostrare che il paziente aveva espresso il proprio consenso.
In ciò cristallizzando il principio dell’inversione dell’onere della prova, ovvero che non deve essere il paziente, bensì la struttura o il medico a dovere dare la prova di aver fornito un’informazione compiuta a seguito della quale ha ottenuto il placet del paziente ed il principio della presunzione del dissenso che sta a significare che senza la prova chiara e documentata da parte dell’operatore (struttura o medico) del consenso correttamente inteso e fornito, il dissenso del paziente è presunto e, quindi, meritevole di risarcimento del subito danno che, come in fattispecie, è massimo essendone derivato il decesso della paziente.
Fernanda Fraioli
Presidente di Sezione della Corte dei Conti
Procuratore regionale per il Piemonte
