Responsabilità professionale. Tutti i nodi irrisolti della nuova legge (prima puntata)

di Raffaele Agostini

La ratio che ha mosso il legislatore è prevalentemente costituita dall’obiettivo principale di superare o comunque di ovviare ad alcune criticità: aumento del contenzioso giudiziario, notevole sviluppo della medicina difensiva, tendenza crescente alla positivizzazione delle regole dell’arte medica. Ma lo scopo è tutt’altro che agevole da raggiungere, o comunque ciò pare possibile solo in parte

27 APR - Ai tempi dell’ Università, idealizzavo il legislatore quasi considerandolo un’entità perfetta, sovrannaturale, onnisciente, data la sua capacità di cimentarsi in qualunque settore od argomento e di disciplinarne i più svariati effetti ed aspetti. Col tempo, mi sono dovuto purtroppo ricredere, essendomi imbattuto in testi normativi generici, caotici, confusi, ambigui, contraddittori, incoerenti, inapplicabili, frettolosi, tali da rendere l’attività dell’interprete decisamente complessa e difficoltosa.
 
Ciò anche a causa di una tecnica legislativa divenuta via via meno raffinata e sempre più grossolana ed atecnica, se sol si pensi al sempre più diffuso ricorso ai decreti legge anche in mancanza di effettivi casi straordinari di necessità ed urgenza, all’impropria adozione di decreti legge aventi efficacia differita, all’ abuso di bis, ter, quater, ecc. sia per commi che per articoli, ai riferimenti inesatti od a norme inesistenti, ai non sempre felici richiami ad altre leggi o disposizioni, all’ assenza di norme transitorie.

Fa sorridere pensare al brocardo secondo cui “ignorantia legis non excusat”: anche fra gli operatori del diritto, l’ignoranza della legge è inevitabilmente diffusa, data anche la vigenza di innumerevoli norme in ogni branca del diritto, così da rendere decisamente punitivo quel principio; la stima che circola da tempo è che in Italia ci siano addirittura tra le 150mila e le 160mila leggi attualmente in vigore.
Il numero è impressionante già da solo e lo diventa ancor più se paragonato al numero delle leggi degli altri Paesi europei a cui spesso vogliamo far riferimento: la Francia ha circa 7mila leggi, la Germania intorno alle 5.500, la Gran Bretagna ne conta poco più di 3mila.

Tanto doverosamente premesso, il 28 febbraio 2017 è stato approvato dalla Camera dei Deputati il testo definitivo della legge 24/2017 ( c.d. Legge Gelli-Bianco, entrata in vigore nella giornata del 1 aprile 2017), che nelle intenzioni del legislatore dovrebbe superare le profonde incertezze interpretative contenute nella precedente Legge 189/2012 (c.d. Legge Balduzzi), riformulando integralmente la cornice applicativa sia della responsabilità penale sia di quella civile della struttura sanitaria nonché dell’esercente la professione sanitaria.

Essa, salutata favorevolmente dalla comunità scientifica per i contributi di chiarezza che apporta in una materia tanto delicata, contiene tuttavia, come di consueto, ambiguità e contraddittorietà, su alcune delle quali, senza presunzioni di completezza, e pur nella consapevole attesa dei decreti ministeriali attuativi, proverò di seguito a soffermarmi brevemente.

Nell’ analizzare un nuovo testo normativo, è preliminarmente opportuno individuare il contesto nel quale è maturata l’esigenza di una riforma.

Oltre che per le incertezze provocate dalla convivenza della pluralità di orientamenti giurisprudenziali, la situazione della responsabilità medica colposa era divenuta particolarmente complessa anche in virtù di tre fattori, emersi, in termini particolarmente rilevanti, soprattutto negli ultimi decenni:
1) l’aumento del relativo contenzioso giudiziario;
2) il notevole sviluppo della c.d. medicina difensiva;
3) la tendenza crescente alla positivizzazione delle regole dell’arte medica.

Dai lavori preparatori e dai primi commenti si ricava che la ratio che ha mosso il legislatore è prevalentemente costituita dall’ obiettivo principale di superare o comunque di ovviare alle criticità appena indicate.
 
Ma lo scopo è tutt’altro che agevole da raggiungere, o comunque ciò pare possibile solo in parte.
Su ciascuno di questi tre fattori conviene brevemente soffermarsi al fine di comprendere meglio il contesto in relazione al quale il legislatore si è proposto di intervenire con la novella.

L’aumento del contenzioso giudiziario.
Come messo in evidenza da recenti ricerche, negli ultimi anni si è registrata un’impennata dei processi penali relativi a casi di responsabilità medica, tra l’altro dovuta anche al fatto che la parte civile (il paziente o i suoi eredi) mira ad ottenere un ristoro economico – tramite gli strumenti del processo penale, a torto o a ragione ritenuti più rapidi, più efficaci e meno onerosi di quelli offerti dal processo civile – delle proprie aspettative di salute rimaste frustrate; il contenzioso penale avviato a carico del medico ha, in tal modo, anche ricadute economiche sulle strutture sanitarie e sulle società assicuratrici.

In effetti, i sorprendenti passi in avanti compiuti dalla medicina negli ultimi decenni se, da un lato, hanno accresciuto le possibilità di sconfiggere malattie e superare disabilità, dall’altro lato hanno pure alimentato aspettative talora miracolistiche nei pazienti di ottenere la guarigione e, di pari passo, hanno incrementato la loro indisponibilità psicologica ad accettare eventuali esiti infausti dell’intervento terapeutico.

Per altro verso occorre considerare che, grazie ad un’evoluzione socio-culturale degli ultimi decenni e ad una maggiore accessibilità di informazioni in ambito sanitario (anche se, purtroppo, non sempre si tratta di informazioni debitamente controllate), il paziente si è ormai ampiamente svincolato da una sorta di succubanza rispetto alla figura di un medico onnisciente e infallibile, ed è pertanto più predisposto a criticare l’operato del medico, facendo valere, all’occorrenza, tali ragioni di critica anche attraverso l’attivazione di un contenzioso giudiziario.

Inevitabili sono, pertanto, le ricadute negative a carico del medico di tali nuove dinamiche, destinate a produrre uno stato di angoscia e preoccupazione, capace di ripercuotersi sul piano personale, sulle scelte professionali e, non ultimo, sulla sua situazione patrimoniale. Per giunta, occorre considerare che il medico, inserito in complesse strutture sanitarie, è spesso l’ultimo anello di una lunga catena organizzativa, ma è il solo, dei vari anelli di tale catena, a doversi confrontare direttamente con il paziente: il medico rischia, di conseguenza, di essere chiamato a rispondere anche di disfunzioni che, in realtà, prescindono dalla sua persona e dal suo operato (si pensi, ad esempio, ad una difettosa organizzazione dei turni, ad un sottodimensionamento del personale, alla mancata predisposizione o al mancato aggiornamento di protocolli e check list, o ancora alla carenza di macchinari evoluti presso l’ospedale in cui il medico opera).

L’espansione della c.d. medicina difensiva.
La preoccupazione del medico, e della struttura sanitaria, di evitare possibili conseguenze sanzionatorie o risarcitorie, o anche il solo instaurarsi di un procedimento penale (processo “pubblico” per definizione) è il principale fattore all’origine della c.d. medicina difensiva.

Come è noto, si parla di medicina difensiva positiva quando il medico – spinto dalla suddetta preoccupazione – prescrive test, trattamenti o visite non strettamente necessari nel caso specifico ma a scopo esclusivamente cautelativo: e così viene prescritto un numero eccessivo di esami diagnostici, talora inutili, o vengono suggeriti farmaci molto potenti quando la terapia potrebbe invece essere avviata con farmaci più blandi, o si dispone il ricovero ospedaliero quando per contro si potrebbe seguire la via ambulatoriale, o ancora si consigliano consulti con medici specialistici in una fase assolutamente precoce del trattamento, sottoponendo così il paziente a pratiche, oltreché non necessarie, anche potenzialmente invasive; si parla, invece, di medicina difensiva negativa quando il medico evita pazienti o trattamenti ad alto rischio, adottando, per contro, atteggiamenti astensionistici (il rifiuto di eseguire procedure particolarmente complesse, la mancata presa in carico di pazienti con patologie rare o estremamente delicate, lo spostamento del paziente in altro reparto o in altra struttura), con evidente pregiudizio per soggetti che necessiterebbero di cure in tempi celeri.

Nella letteratura statunitense si rinviene la migliore e più diffusa definizione della medicina difensiva: "La medicina difensiva si verifica quando i medici ordinano test, procedure e visite, oppure evitano pazienti o procedure ad alto rischio, principalmente (ma non necessariamente) per ridurre la loro esposizione ad un giudizio di responsabilità per malpractice. Quando i medici prescrivono extra test o procedure per ridurre la loro esposizione ad un giudizio di responsabilità per malpractice, essi praticano una medicina difensiva positiva. Quando essi evitano certi pazienti o procedure, essi praticano una medicina difensiva negativa" (OTA, Office of Technology assessment, USA Congress).

Nell'uno e nell'altro caso si verifica quello che viene ritenuto un disservizio anche se le due ipotesi si realizzano con modalità ed effetti del tutto differenti.
Per completezza, mentre la cosiddetta medicina difensiva negativa, è direttamente pregiudizievole per il paziente che potrebbe incontrare difficoltà nella ricerca di un professionista o di una struttura adeguata che siano disposti alla presa in carico del suo caso. La positiva invece è destinata a produrre un pregiudizio quasi esclusivamente di natura finanziaria perché consistente in una spesa inappropriata.

Le ricadute negative sulla salute dei pazienti, connesse alle pratiche di medicina difensiva, è evidente, in quanto il medico non opera più soltanto un bilanciamento tra rischi temuti e benefici auspicati per la salute, che solo porterebbe a identificare il «miglior» trattamento della patologia, ma mette in conto un proprio rischio di esposizione «giudiziaria», sino a lasciarsene pesantemente condizionare. Questa alterazione nei rapporti tra medico e paziente, riprodotta su ampia scala, comporta altresì una gestione non razionale delle risorse, con danni all’economia del servizio sanitario, che a cascata si ripercuotono su quantità e qualità delle prestazioni erogabili e, in definitiva, sugli stessi utenti.

La tendenza alla positivizzazione delle regole dell’arte medica: le linee-guida.
In parte come forma di reazione alla crescita del contenzioso giudiziario, in parte come risposta all’esigenza di razionalizzazione e maggior efficienza della professione medica, negli ultimi decenni – seguendo una prassi originata negli anni Settanta negli Stati Uniti – si assiste ad una crescente tendenza alla positivizzazione delle regole operative che governano l’attività dei medici e dei sanitari in generale: all’elaborazione, insomma, delle c.d. linee-guida.
Di recente, la Cassazione ci ha offerto una sintetica ed efficace definizione di linee-guida, ricalcata sulla definizione già fornita dall’Institute of Medicine statunitense: si tratta di “raccomandazioni di comportamento clinico, elaborate mediante un processo di revisione sistematica della letteratura e delle opinioni scientifiche, al fine di aiutare medici e pazienti a decidere le modalità assistenziali più appropriate in specifiche situazioni cliniche” (Cass. pen. Sez. IV sent. 11 maggio 2016 n. 23283).

Sempre secondo la Cassazione, “le linee-guida costituiscono sapere scientifico e tecnologico codificato, metabolizzato, reso disponibile in forma condensata, in modo che possa costituire un’utile guida per orientare agevolmente, in modo efficiente ed appropriato, le decisioni terapeutiche. [Attraverso di esse] si tenta di oggettivare, uniformare le valutazioni e le determinazioni; e di sottrarle all’incontrollato soggettivismo del terapeuta” (Cassazione penale, sez. IV, sent. 29/01/2013, n. 16237).
(domani la seconda parte dell'articolo)
 
Raffaele Agostini
Magistrato 

27 aprile 2017
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