Comma 566.  Pro o contro, poco importa. Il punto è che con questo comma la legge 42 andrà in “pensione”

di Luca Benci

Nel dibattito ampio e articolato dei fautori e detrattori di questo comma della legge di stabilità è mancato un approfondimento giuridico sulle ricadute della nuova normativa sulle norme preesistenti e in particolare sulla legge del 1999 in materia di professioni sanitarie. A mio avviso quella legge, una volta sancito l’accordo Stato Regioni, sarà di fatto abrogata

02 FEB - Sono stati già numerosi i contributi pubblicati su questo giornale sul “comma 566” della legge di Stabilità 2015. In primo luogo sottolineiamo che, dopo tante discussioni sulla bozza di documento sulle competenze avanzate e specialistiche, si cambia registro. Quel documento si poneva l’obiettivo di cambiare i rapporti tra le professioni a legislazione invariata agendo solo ed esclusivamente sulla normazione secondaria. Con il “comma 566” – atto di legislazione ordinaria – si cambia direzione.
 
Le questioni giuridiche che si pongono sono diverse e non è semplice affrontarle. Bisogna preliminarmente accertare se il “comma 566” si pone in una situazione di integrazione della attuale normativa di abilitazione all’esercizio professionale delle professioni diverse da quella medica oppure se contenga una abrogazione implicita delle stesse. In altre parole: se integri la legge 42/99 oppure se la abroghi sostituendola.
 
Vi sono in realtà dei punti di contatto tra le due normative. Ricordiamo allora che l’attuale normativa di abilitazione è rappresentata principalmente dalla legge 26 febbraio 1999, n. 42  recante “Disposizioni in materia di professioni sanitarie”. Come è noto la legge 42 contiene tre criteri guida e un criterio limite all’esercizio professionale delle professioni sanitarie. I criteri guida sono rappresentati dai dettami dei profili professionali, dagli ordinamenti didattici e dai codici deontologici mentre il criterio limite, uguale per tutti, è rappresentato dalle “competenze previste per le professioni mediche”.  
Questo impianto normativo, ci domandavamo, viene solo integrato o sostituito dalle disposizioni contenute nel “comma 566” della legge di stabilità?
Per dovere di chiarezza lo riportiamolo ancora una volta per esteso: “Ferme restando le competenze dei laureati in medicina e chirurgia in materia di atti complessi e specialistici di prevenzione, diagnosi, cura e terapia, con accordo tra Governo e Regioni, previa concertazione con le rappresentanze scientifiche, professionali e sindacali dei profili sanitari interessati sono definiti i ruoli, le competenze, le relazioni professionali e le responsabilità individuali e di equipe su compiti, funzioni e obiettivi delle professioni sanitarie infermieristiche, ostetrica, tecniche della riabilitazione e della prevenzione, anche attraverso percorsi formativi complementari. Dall'attuazione del presente comma non devono derivare nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica”.
 
Il comma 566 riprende, cercando di dettagliarlo, il limite delle competenze previste per la professione medica” della legge 42/99 ponendolo al primo punto. In questo contesto può essere utile domandarsi se abbia tentato o meno di definire il c.d. “atto medico”. Un tentativo, ictu oculi, in realtà c’è stato: la definizione che ne viene fuori è però limitante e non certo esaustiva, posto che, nella definizione di tale atto, bisogna capire:
a) se esista in assoluto;
b) se sia opportuno definirlo;
c) se, una volta individuata l’esistenza, a quale tipologia di definizione sia utile arrivare (esemplificativa, esaustiva, di principio ecc.).
 
Sul punto sub a) è verosimile che nel nostro ordinamento tale concetto possa esistere ed essere ricavato dalla sintesi di una pluralità di fonti: giuridiche, professionali, deontologiche, formative, giurisprudenziali e, financo, consuetudinarie. Sull’opportunità di arrivare a una definizione di “atto medico”  decide il legislatore: attiene quindi alla discrezionalità politica. I pro e i contro in tale decisioni sono noti e non è questa la sede per approfondire la questione.
 
Sul punto sub c) dobbiamo arrivare alla conclusione, vista la situazione di complessità, che sia molto difficile arrivare a una definizione esaustiva. Nel tentativo, non dichiarato ma presente  del “comma 566” troviamo una sorta di definizione “di principio” e che si presta, inevitabilmente, alle più variabili interpretazioni. E’ del tutto intuibile che similmente al criterio guida della legge 42/99 non risulti un elemento di chiarezza assoluto, ma la volontà del legislatore di ribadire il criterio limite delle competenze mediche è evidente. Il “comma 566” è la seconda norma di rango ordinario a proporre il limite.
 
Entrando nel merito il “comma 566” specifica che “Ferme restando le competenze dei laureati in medicina e chirurgia in materia di atti complessi e specialistici di prevenzione, diagnosi, cura e terapia”. Qualcosa di più del punto della legge 42 ma non molto. La definizione che esce fuori non è da considerarsi una definizione vera e propria se non in modo incidentale e, comunque, è parziale e non esaustiva. Non è comunque priva di conseguenze in quanto, essendo contenuta in una legge ordinaria, stabilisce una sorta di riserva di legge per determinate attività che sono quindi insuscettibili di essere esercitate da altre professioni.
 
Quindi i medici abilitati alla professione (e non i laureati in medicina del testo!) hanno una competenza professionale non invadibile dalle altre professioni limitatamente però agli “atti complessi e specialistici di prevenzione, diagnosi, cura e terapia”. Questo da un punto di vista formale. Da un punto di vista sostanziale questo inciso non è autosufficiente in quanto destinato a essere riempito di contenuto da altre fonti. La complessità di un atto e il suo essere annoverato come atto specialistico deve ricavarsi da altro, tenendo inoltre conto, che un atto complesso può essere anche la sommatoria di atti che si presuppongono semplici. Si pensi ai “processi diagnostici” che presuppongono, talvolta, la sommatoria di atti e valutazioni che, presi singolarmente, possono anche essere “semplici”.
 
A favore dell’ipotesi dell’abrogazione implicita della legge 42/1999 vi è la volontà del legislatore di riformare ex novo l’esercizio professionale con criteri diversi.  In particolare sottolineiamo le differenze rispetto al precedente sistema. Alla classica tripartizione di “criteri guida” – profilo, formazione, codice deontologico – troviamo la previsione di un atto normativo complessivo Stato Regioni per ridefinire “i ruoli, le competenze, le relazioni professionali e le responsabilità individuali e di equipe” su compiti, funzioni e obiettivi delle professioni sanitarie infermieristiche, ostetrica, tecniche della riabilitazione e della prevenzione, anche attraverso percorsi formativi complementari”.
 
Precisiamo che la formulazione non appare né felice né chiara contenendo anche delle contraddizioni.  Con un atto normativo, che non contiene dei principi guida, si demanda a una pluralità di soggetti -  Stato, Regioni, associazioni scientifiche, sindacali, professionali – la definizione del “campo di attività e di responsabilità” di cui alla legge 42/99 scritto in modo diverso. Per altro Stato e Regioni dovranno “concertare” con le rappresentanze il testo. Concertazione quindi non mera consultazione. Il tutto con le rappresentanze dei profili interessati tra le quali, non dovrebbero rientrare, le rappresentanze mediche (non essendo “profili interessati” in senso letterale. In senso sostanziale si!).
Il sistema attuale si basa sulla definizione di ben ventidue profili professionali approvati con decreti ministeriali, il nuovo sistema si  presenta diverso.
 
La legge 42/99 basava il suo sistema di abilitazione all’esercizio professionale sui profili professionali, intesi come atti normativi secondari che assurgevano come vera e propria pietra angolare dell’esercizio di ogni figura professionale. I profili erano e sono costruiti più in modo da evidenziare l’autonomia e l’autoreferenzialità che non l’integrazione e l’interprofessionalità. Inoltre sono sempre stati declinati al singolare: l’infermiere, l’ostetrica, il fisioterapista, il tecnico ecc. come se esercitassero la loro attività in modo singolo e mai in equipe.
 
Il nuovo sistema, perché ormai è chiaro che si nuovo sistema si tratta, vuole definire su base interprofessionale l’esercizio. Tale interpretazione è avvalorata dal riferimento alla normazione delle “relazioni” e alle “responsabilità professionali  e di equipe” che sono del tutto insuscettibili a essere frazionate all’interno di una pluralità numerosa di decreti singoli. Vi è però sul punto da domandarsi se in un atto normativo si possano cristallizzare le “relazioni professionali”. All’interno dei profili le “relazioni” sono previste solo in rapporto alla professione medica attraverso, quasi sempre, l’istituto della “prescrizione”. Ecco allora che l’infermiere “garantisce la corretta applicazione delle prescrizioni diagnostico-terapeutiche”, il fisioterapista agisce “in riferimento alla diagnosi e alle prescrizioni del medico”, il tecnico di radiologia agisce “su prescrizione medica”. Gli igienisti dentali agiscono su “indicazione” medica o odontoiatrica. Quando non è mediato dalla prescrizione medica, si pensi all’ostetrica, si specifica che debba essere in grado di “individuare le situazioni potenziamente patologiche che richiedono l’intervento medico”. I profili professionali però erano e sono costruiti più per esaltare l’identità e l’autonomia professionale che non a tessere l’interprofessionalità.
 
Oscuro invece il riferimento alle “responsabilità individuali e di équipe” che sono la conseguenza dei comportamenti errati e non spetta a un atto normativo della Conferenza Stato-Regioni  individuarle in generale e in astratto. Sempre che si faccia riferimento alla usuale responsabilità professionale di carattere sanzionatorio.
 
La seconda parte del “comma 566” specifica che con l’atto Stato Regioni si determineranno “compiti, funzioni e obiettivi” delle professioni sanitarie. Non vi sono dubbi che si tratti di un cambiamento netto rispetto alla legge 42/99. Il termine “compito” era sparito dalla normativa degli anni novanta e oggi ne registriamo il ritorno. Non si tratta, come è evidente, di un riferimento alla normativa mansionariale degli anni settanta – almeno questo non sembra – ma comunque qualcosa di più preciso dei “criteri guida” della legge 42/99.  
Nei profili le “funzioni” erano presenti mentre gli “obiettivi” erano presenti negli ordinamenti didattici. I compiti no.
Vi è da domandarsi se il legislatore abbia in questo caso ritenuto negativa l’assenza dei compiti nella normativa di abilitazione. Una risposta del genere può essere però demandata solo alla valutazione del mondo professionale.
 
Un’altra chiave di lettura può essere però indicata nel dibattito sulle “competenze” che si è sviluppato in questi ultimi anni e se per “compiti” si intendano le competenze “avanzate e specialistiche”. In questo caso vi sarebbe la sopravvivenza della legge 42/99 per quanto riguarda l’esercizio “di base” e  il “comma 566” per quanto concerne l’esercizio delle competenze ulteriori. Non sembra che questa interpretazione possa essere accolta in quanto non vi sono elementi testuali che la possano giustificare né rientra nella tradizione normativa la parcellizzazione delle fonti di riferimento di esercizio professionale che si verrebbero, in una serie non piccola di casi, a sovrapporre creando una confusione non richiesta.
 
Ecco allora che il “comma 566” si pone allora come una nuova normativa di abilitazione all’esercizio professionale che supera implicitamente la legge 42/99 abrogandola. E’ pur vero che la 42/99 si mostrava come una legge organica e a ciò dedicata mentre il “comma 566” è giustappunto un comma di una legge finanziaria dedicata ad altro. Questo è però il modo ormai ordinario di legiferare del nostro parlamento dall’inizio della crisi economica e finanziaria. Con le “manovre economiche”, variamente denominate, si sono fatte riforme importanti (tralasciamo gli esiti…).
 
La legge 42/99 rimane però in vigore fino all’approvazione dell’atto normativo Stato Regioni. Il “comma 566” infatti non è autosufficiente – come lo era la legge 42/99 alla sua approvazione – e quindi, pur non dichiarandolo esplicitamente, supera implicitamente la normativa attuale solo dal momento in cui conterrà gli elementi della sua completezza.
Pur essendo contenuto all’interno di una legge finanziaria qual è la legge di Stabilità l’ultimo periodo del “comma 566” risulta discutibile. Esso recita: “Dall'attuazione del presente comma non devono derivare nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica”.
Se l’intento del legislatore è quello di ridefinire i rapporti tra i medici e le altre professioni sanitarie e il rapporti tra quest’ultime non si comprende come si possa, per legge addirittura, non riconoscere, laddove vi siano percorsi professionalizzanti che portano ad assumere responsabilità maggiori, maggiori gratificazioni retributive. E’ storia di questi ultimi anni – ma è anche storia antica – l’invasione della legislazione a danno della contrattazione. Un paletto di tal fatta pesa come un macigno sulla contrattazione futura impedendo nuovi sviluppi di carriera. Questa parte blocca un qualsivoglia processo di professionalizzazione soprattutto laddove si tenti di collegare l’evoluzione professionale alla frequenza di “percorsi formativi complementari”. Un investimento professionale che comporta una riorganizzazione del lavoro nelle strutture non può comportare una totale invarianza di spesa e si pone in conflitto con l’articolo 36 della Costituzione che collega la retribuzione “alla quantità e alla qualità” del lavoro.
E’ sbagliata questa continua intrusione della legislazione nella contrattazione che continua a registrarsi.
 
Un’ultima notazione, ritornando sulla concertazione, è d’obbligo. Il sistema di abilitazione all’esercizio professionale è per tradizione normativa statale. Con la riforma, invero infelice, del titolo V della Costituzione la regolamentazione delle “professioni” è diventato materia di legislazione concorrente tra Stato e Regioni. Quindi la regolamentazione professionale dovrebbe avvenire con una legge cornice statale e una legge di dettaglio regionale. In questo caso si è preferito il dettaglio un atto della Conferenza Stato Regioni. Questa normativa di dettaglio, però, deve essere concertata. Concertazione, è stato acutamente notato da Fassari, non è un termine “banale” e introduce una novità rilevante nel sistema.
 
E’ lecito domandarsi cosa possa succedere in caso di fallimento della concertazione: fallimento in senso assoluto (mancanza di raggiungimento di un accordo), fallimento parziale (accordo solo su alcuni punti o solo con alcuni organismi). Potrà la Conferenza Stato Regioni comunque emanare l’atto? I dubbi sono leciti e, in generale, è discutibile proprio l’ingresso della concertazione nel sistema di abilitazione all’esercizio professionale le cui competenze (di Stato e Regioni) sono costituzionalmente tutelate.
La strada, per l’attuazione del “comma 566”, si presenta in salita.
 
Luca Benci
Giurista

02 febbraio 2015
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