Gentile Direttore,
una recente pronuncia del Tribunale di Reggio Calabria ci riporta – in un’ipotesi di malpractice medica – alla tematica del consenso informato ritenuto passibile di risarcimento anche in mancanza di danno alla salute.
È notorio che il consenso informato legittimi l’operatore al trattamento sanitario, il quale si configura, al contrario, come assolutamente illecito in caso di mancanza (eccezion fatta per il trattamento sanitario obbligatorio o lo stato di necessità), anche quando è nell’interesse del paziente e, persino, sia stato correttamente eseguito.
Laddove “informato” sta, per l’appunto, per consapevole perché basato su informazioni dettagliate fornite dal medico in merito alle determinazioni da adottare.
Tanto perché incarna un vero e proprio diritto della persona che trova tutela nell’art. 32 della Costituzione, ma anche nel 2 e nel 13, configurandosi quale consapevole e cosciente adesione del paziente al trattamento sanitario proposto dal medico, motivo per il quale ne è richiesta la personalità, ovvero deve provenire dal paziente – ad eccezione dei casi di incapacità di intendere e volere di questi – oltre che specifico ed esplicito, reale ed effettivo, ovvero non presunto e, ragionevolmente, attuale.
Parimenti personale è l’acquisizione del consenso che il medico non può delegare.
Nel caso all’esame del Tribunale si è trattato di osteite mascellare sinistra cronica e disturbo post-traumatico da stress cronico-lieve insorte quale conseguenza di intervento chirurgico di riduzione e contenzione frattura del …… sin. osteosintetizzata ed applicazione di placche e viti in titanio e di rimozione dei mezzi di sintesi.
L’evento determinante un sinistro stradale, a seguito del quale la vittima aveva riportato gravi lesioni, immediatamente affrontate in PS, che facevano riscontrare contusioni multiple del massiccio frontale.
Seguivano più interventi chirurgici di riduzione e contenzione della frattura e, successivamente alla comparsa di postumi quali persistenti gonfiore, sensazione dolorosa, cefalea ricorrente, disorientamento e problemi alla masticazione, la paziente veniva sottoposta a numerose visite ed esami specialistici.
Posto che continuava a ritenere che le prestazioni sanitarie erano state eseguite con evidente imperizia dai sanitari e che le patologie che continuavano ad affliggerla erano da addebitarsi esclusivamente al primo intervento chirurgico, eccepiva, altresì che la sua vita era stata condizionata dai ripetuti, ed invasivi, trattamenti sanitari-riabilitativi che ancora era costretta a subire, nel tentativo di eliminare definitivamente le conseguenze lesive procurate dal primo intervento chirurgico, e che ciò le aveva provocato gravi ripercussioni sotto il profilo psicologico, economico-patrimoniale nonché sulla vita affettiva, coniugale, familiare e relazionale.
Ne scaturiva un contenzioso finalizzato al risarcimento del danno lamentato, atteso il fallimento di qualsivoglia accordo proposto e, finanche, la mediazione obbligatoria.
Il giudice accoglieva parzialmente la richiesta, sull’assunto che la struttura, proprio in virtù dei rischi connaturati al fatto obiettivo di servirsi dell’opera di altri nell’adempimento dell’obbligazione assunta, è tenuta a rispondere di tutti i danni che i soggetti intervenuti in qualità di ausiliari necessari possono arrecare entrando in contatto con il paziente, che è parte del contratto di spedalità, mentre a carico dei sanitari sono state ritenute ravvisabili condotte negligenti nel “comportamento irragionevolmente attendista” durante il percorso diagnostico-terapeutico dopo la dimissione post-intervento chirurgico, con la sottovalutazione di segni e sintomi clinici e bioumorali nei vari controlli effettuati.
In ordine, invece, alla responsabilità per lesione del consenso informato – per pervenire al suo rigetto – il Tribunale ha richiamato la giurisprudenza della Suprema Corte di Cassazione in tema di responsabilità professionale del medico per lesione del consenso informato secondo la quale l’inadempimento dell’obbligo di informazione sussistente nei confronti del paziente può assumere rilievo a fini risarcitori – anche in assenza di un danno alla salute o in presenza di un danno alla salute non ricollegabile alla lesione del diritto all’informazione – a condizione che sia allegata e provata, da parte dell’attore, l’esistenza di pregiudizi non patrimoniali derivanti dalla violazione del diritto fondamentale all’autodeterminazione in sé considerato, sempre che essi superino la soglia minima di tollerabilità imposta dai doveri di solidarietà sociale e non siano futili, ovvero consistenti in meri disagi o fastidi.
In altre parole, se non è necessario per la risarcibilità di tale tipo di danno che dall’intervento consegua un danno alla salute, è pur sempre necessario che si alleghi e si dimostri l’esistenza di pregiudizi riconducibili al trattamento (che possono essere rappresentati anche dai disagi e dalle sofferenze cagionate dalle stesse modalità e tempi di esecuzione), salvi i limiti di rilevanza sopra indicati.
Nel caso in commento, invece, non è emerso nessuno di detti elementi, ed anzi, dall’analisi del modulo di consenso informato sottoscritto dalla paziente e riversato in atti, è emerso con immediatezza che la stessa abbia autorizzato l’intervento di riduzione frattura orbito mascellare e, sempre dalla lettura della stessa autorizzazione, si evince che sono stati specificati i rischi dell’intervento e le complicanze.
Sul punto, ha richiamato quella che, oramai è la giurisprudenza costante della Cassazione, ovvero che “al fine di ottenere il risarcimento del danno da lesione del consenso informato, spetta al paziente provare che, se fosse stato correttamente informato, avrebbe rifiutato il trattamento medico.
Non è quindi sufficiente allegare la mera omessa informazione, non trattandosi di un’ipotesi di danno in re ipsa” (letteralmente, un danno insito nella cosa stessa), e cioè un danno che si ritiene sussistente unicamente per il fatto che si sia verificato un illecito, senza necessità di provarne l’entità effettiva.
Qui il pregiudizio, al contrario, deve considerarsi presunto ovvero che consente di ricorrere a presunzioni semplici, cioè a fatti noti da cui dedurre il danno ignoto per agevolare il danneggiato nel farsi carico dell’onere della prova che può essere fornita con ben altri mezzi laddove non disponibili prove documentali.
L’art. 35 del Codice di deontologia medica nel prevedere l’acquisizione del consenso o del dissenso del paziente in forma scritta e sottoscritta, o con altre modalità di pari efficacia documentale, nei casi previsti dall’ordinamento e dal medesimo Codice, sostanzialmente, ammette una sorta di libertà di forma, tranne nei casi in cui, per ragioni di opportunità o di certezza del diritto, se ne richieda una particolare.
Ne sono un esempio espressamente previsto il trapianto del rene tra persone viventi; la sperimentazione clinica di medicinali ad uso umano; la procreazione medicalmente assistita (circa la volontà di entrambi i soggetti della coppia); l’interruzione volontaria della gravidanza; la rettificazione in materia di attribuzione di sesso; l’attività trasfusionali; il prelievo per donazione del sangue.
Ad ogni buon conto, la prova è, però, inequivocabilmente a carico della parte che si ritiene danneggiata posto che il risarcimento del danno non patrimoniale giammai può ritenersi automatico.
Fernanda Fraioli
Presidente di Sezione della Corte dei Conti
Procuratore regionale per il Piemonte
