Gentile direttore,
alla fine, è dovuta intervenire l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato a dirimere una questione che, impugnata e respinta in primo grado, in appello ha fatto riscontrare un contrasto di giurisprudenza “in merito alla legittimità o meno delle c.d. clausole di salvaguardia inserite nei contratti di assegnazione di budget ai centri medici privati convenzionati con il SSN”.
Questi i fatti.
In prima battuta, la società appellante – titolare di una struttura oculistica erogante prestazioni ambulatoriali per conto del SSR – ha impugnato avanti al TAR, il decreto dell’Assessorato della salute, avente ad oggetto “Determinazione aggregati regionali e provinciali di spesa per l’assistenza specialistica da privato – anno 2024”.
In successivo momento ha poi impugnato gli atti con cui l’Azienda Sanitaria Provinciale locale ha preso atto della determinazione regionale e le ha chiesto di emettere una nota di credito per l’importo di euro 11.418,26, per ‘conguaglio intra-budget 2024’.
La società ha lamentato, sotto diversi profili, che il provvedimento regionale avrebbe applicato criteri che favoriscono le strutture sanitarie con i budget maggiori e che azzerano il margine di crescita delle piccole strutture, ed ha dedotto di aver ricevuto comunicazione dell’assegnazione del budget per l’anno 2022 solo nel corso del 2023, il che le avrebbe impedito di operare a pieno regime.
Associazioni di categoria che rappresentano le strutture sanitarie e sociosanitarie di diritto privato in Italia, non sono state ammesse ad intervenire nel giudizio perché ritenute non titolari di una posizione giuridica collegata o dipendente da quella del ricorrente in via principale e per la possibilità di un conflitto di interessi.
L’Adunanza plenaria è stata, quindi, chiamata a pronunciarsi sulla legittimità o meno delle c.d. ‘clausole di salvaguardia’ inserite nei ‘contratti’ di assegnazione di budget ai centri medici privati convenzionati con il SSN in quanto il Decreto Regionale ha previsto la sottoscrizione del contratto con cui lo specialista e/o la struttura specialistica privata accetta in modo espresso completamente e incondizionatamente il contenuto e gli effetti dei provvedimenti di determinazione del tetto di spesa 2024, di determinazione delle tariffe e ogni altro atto ad essi collegato o presupposto, in quanto tali atti determinano il contenuto del contratto e, in considerazione dell’accettazione di questi provvedimenti, rinuncia alle azioni/impugnazioni già intraprese avverso i provvedimenti, presupposti rispetto all’odierno contratto, ovvero ai contenziosi instaurabili avverso gli stessi.
Secondo la società appellante tanto avrebbe significato rinuncia preventiva alla tutela giurisdizionale, violando gli artt. 24 e 113 della Costituzione, che garantiscono il fondamentale diritto di difesa perché l’obbligo di accettazione incondizionata e di rinuncia alle azioni giudiziarie non darebbe luogo alla acquiescenza ad atti già noti, ma impedirebbe di contestare i criteri specifici che incidono direttamente sulla posizione degli operatori, ledendo i diritti degli accreditati e violando l’ordine pubblico negoziale.
Anche i meccanismi di decadenza dal finanziamento e di sospensione dell’accreditamento istituzionale, in caso di non accettazione, non concedono agli istituti privati alternativa alla stipula incondizionata del contratto.
La rimessione all’Adunanza Plenaria si è resa necessaria perché in merito sussistevano ben due orientamenti del Consiglio di Stato.
Il primo, maggioritario, riteneva la clausola in esame valida per una serie di motivazioni che spaziavano dalla necessità da parte di chi intende svolgere la propria attività imprenditoriale nell’ambito della sanità pubblica di accettare le restrizioni finanziarie che consentono al SSN di garantire i livelli essenziali relativi al diritto alla salute; alla possibilità per l’imprenditore che ritenga insufficiente il budget assegnatogli dalla Regione, di scegliere di svolgere la propria attività in regime di libera concorrenza, accettando il rischio d’impresa connesso alle normali dinamiche competitive del mercato; alla sussistenza di incertezze sui tetti di spesa e all’impossibilità di programmare efficacemente la spesa sanitaria in difetto dell’accettazione della ‘clausola di salvaguardia’ e, infine, alla precisazione che detta clausola non commina sanzioni per chi non sottoscrive l’accordo e non preclude la tutela giurisdizionale, trattandosi di una dichiarazione con cui si richiamano in sede contrattuale i provvedimenti che fissano tetti di spesa e tariffe, determinanti il contenuto del contratto.
Il secondo orientamento, proprio del Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione siciliana, ravvedeva, al contrario, l’invalidità della clausola per contrasto con il codice civile, secondo cui stabilire che una delle parti non può opporre eccezioni al fine di evitare o ritardare la prestazione dovuta, non ha effetto laddove vuol farsi valere nullità, annullabilità e rescissione del contratto.
Anche questo era motivato, ma non teneva conto dell’applicabilità della norma (art. 11, co. 2, l. n. 241/1990), in base alla quale per gli accordi “si applicano…i principi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti in quanto compatibili” e, stante la natura e la funzione degli accordi in questione, non risulta applicabile il richiamo operato al codice civile (art. 1462).
L’Adunanza Plenaria ha ritenuto di sposare l’orientamento maggioritario, assumendo che si debba affermare la validità della clausola in questione, in prosecuzione, peraltro, di una propria posizione già espressa precedentemente, quando nell’anno 2012 con altra decisione aveva avuto modo di ribadire che in base alle disposizioni in materia di sanità pubblica, spetta alle Regioni provvedere, con atti autoritativi e vincolanti di programmazione, alla fissazione del tetto massimo annuale di spesa sostenibile e distribuire le risorse disponibili, nonché stabilire i preventivi annuali delle prestazioni, assicurando l’equilibrio complessivo del sistema sanitario dal punto di vista organizzativo e finanziario.
Le ragioni a supporto di ciò sono state: la strumentalità del Servizio sanitario pubblico alla tutela del diritto alla salute di cui all’art. 32 Cost., che comporta che tutte le attività delle autorità amministrative competenti devono essere preordinate a garantire il miglior risultato possibile sul piano qualitativo e quantitativo delle prestazioni rese alla collettività; tale obiettivo incontra i limiti delle risorse pubbliche disponibili, poiché gli articoli 81 e 97 Cost., come attualmente vigenti, affermano il principio di equilibrio di bilancio “in coerenza con l’ordinamento dell’Unione europea” e non consentono assunzioni di spesa che non lo rispettino.
La sottoscrizione dell’accordo, allora, rappresenta il momento in cui le risorse pubbliche vengono allocate tra le strutture accreditate in base ai budget determinati dalla programmazione regionale che deve avvenire in un quadro di certezza e stabilità, poiché le risorse complessive sono predeterminate e vincolate dal tetto di spesa regionale e nazionale, tenuto conto che la somma dei budget individuali non può superare quello complessivo e che ogni incremento favorevole ad una struttura comporta necessariamente la riduzione delle risorse disponibili per le altre strutture appartenenti al medesimo settore o per gli altri settori dell’assistenza sanitaria.
Se fosse consentito rimettere sistematicamente in discussione la determinazione dei budget, dopo la sottoscrizione dell’accordo, l’intera programmazione finanziaria verrebbe vanificata, con effetti dirompenti sulla certezza e stabilità del sistema, e con il concreto rischio di pregiudicare la funzionalità del Servizio sanitario pubblico.
A tal fine, il modello standard dell’accordo-tipo nel quale si rinviene anche la “clausola di salvaguardia”, per prassi, risulta allegato alla delibera regionale che assegna su base annuale le risorse e vincola le parti (ASL e strutture private) al suo contenuto, ivi compresa detta clausola.
Il contenuto degli accordi conclusi dalle Aziende Sanitarie è pertanto determinato dalle scelte della Regione, conseguentemente, anche l’inserimento della clausola non è nella disponibilità della singola Azienda Sanitaria stipulante l’accordo che, invece, è obbligata a tenere conto delle determinazioni regionali.
L’accordo assume, così, una particolare natura pubblicistica che sottrae alla disponibilità di entrambe le parti del convenzionamento gli elementi fondamentali relativi alla corrispettività.
Con particolare riferimento alla parte privata, poi, con la sottoscrizione dell’accordo, che richiama gli atti amministrativi sulla base dei quali è stato predeterminato il suo contenuto, manifesta una sostanziale presa d’atto del sistema che per le Autorità amministrative nazionali già era previsto, in virtù del vincolo fiscale imposto dalla UE di programmazione e di ripartizione complessiva delle risorse finanziarie annuali, che la ‘clausola di salvaguardia’ stabilizza.
Tale fenomeno – giuridicamente noto come “eterointegrazione del contratto” – consente di predeterminare il contenuto di un accordo o di integrarlo con l’inserimento di clausole o prezzi imposti da norme imperative, leggi o, come nel caso in esame, dalle delibere regionali di determinazione e di assegnazione delle risorse, emanate sulla base delle leggi statali attributive dei relativi poteri.
In buona sostanza, si configura quale espressione del potere autoritativo dell’amministrazione, esercitato in forma consensuale, il quale comporta che le sue clausole ‘imposte’ non possono che porsi in coerenza con il medesimo scopo del potere esercitato a monte, finalizzato al perseguimento del diritto alla salute nel rispetto dei vincoli finanziari imposti dagli artt. 81 e 97 cost.
Stessi fini a cui tende principalmente la ‘clausola di salvaguardia’ che, dunque, risponde ad un interesse meritevole di tutela, rientrando, così, nella figura della concessione, rappresentando lo strumento attraverso il quale vengono svolte attività di interesse pubblico da un privato direttamente nei confronti dei cittadini.
In ciò distinguendosi dalla mera autorizzazione.
A legare le strutture che erogano prestazioni sanitarie in regime di accreditamento ai pubblici poteri è un nesso di collegamento funzionale, che impone il rispetto dei principi sanciti dalla normativa statale e regionale, incluso quello di contenimento della spesa pubblica sanitaria che laddove non gradito all’operatore privato, trattandosi appunto di un modello consensuale, ben gli consente di compiere le proprie valutazioni di convenienza circa l’accettazione di erogare le proprie prestazioni nei limiti delle previsioni pattizie.
Quanto alla ipotizzata violazione dell’art. 113 Cost., si deve osservare che la limitazione all’impugnazione degli atti a monte non deriva da una disposizione normativa o da un provvedimento amministrativo, ma è un effetto dell’accordo, che sottende una tacita acquiescenza rispetto a tali atti.
La rinuncia ad agire in giudizio non è una ‘contropartita transattiva’, ma la conseguenza dell’accettazione dell’accordo e del suo contenuto, normativamente predeterminato in questa parte, che altrimenti non corrisponderebbe alla funzione legale tipica che gli attribuiscono le norme imperative ed indisponibili, in materia di limiti finanziari alla spesa sanitaria pubblica.
Inoltre, contrariamente a quanto rilevato dall’orientamento minoritario, l’oggetto della clausola è determinato e comunque determinabile, atteso lo specifico riferimento ai “provvedimenti di determinazione dei tetti di spesa, di determinazione delle tariffe e ogni altro atto agli stessi collegati e/o presupposti”.
Peraltro, nel fisiologico svolgersi dei procedimenti di determinazione della spesa su base annuale, al momento della firma dell’accordo, i provvedimenti ai quali si rivolge la clausola di salvaguardia sono già pubblicati ed il tetto di spesa è già noto.
Differente situazione, invece, con riferimento ad atti e provvedimenti successivi alla sottoscrizione dell’accordo per i quali la clausola non si può ritenere rilevante, atteso che in tali casi si deve prestare adesione all’orientamento richiamato dal Consiglio di giustizia, per cui è possibile la rinuncia soltanto in riferimento a diritti già maturati e dal contenuto determinato.
Fernanda Fraioli
Presidente di Sezione della Corte dei Conti
Procuratore regionale per il Piemonte
