Appalti pubblici. Consiglio di Stato: “Nessun obbligo per l’appaltante di prevedere ‘un minimo garantito’ quando il fabbisogno da soddisfare non sia determinabile ex ante”

La Terza Sezione del Consiglio di Stato (Pres. Maruotti, Rel. Fedullo), con una sentenza depositata ieri, ha accolto l’appello proposto dalla società Punto Zero scarl (centrale regionale degli acquisiti in ambito sanitario a cui fanno riferimento le ASL e le Aziende ospedaliere della Regione Umbria), andando a riformare la decisione emessa qualche mese fa dal TAR per l’Umbria.

In particolare, il giudice di primo grado, aveva ritenuto che gli atti di gara (nel caso di specie, “procedura ristretta in forma centralizzata per la fornitura di protesi ortopediche e dei dispositivi correlati al loro impiego per le Aziende Sanitarie della Regione Umbria”, suddivisa in 38 lotti, per un importo complessivo, per il quadriennio di durata prevista dell’appalto, di circa 40 milioni di euro) fossero illegittimi giacché non prevedevano un “minimo garantito” in capo all’aggiudicatario.

Tuttavia, i giudici di Palazzo Spada non hanno condiviso tale impostazione e, con questa rilevante decisione, hanno invece statuito che:
1. Quando il fabbisogno da soddisfare non sia determinabile ex ante, la stazione appaltante può anche non assicurare un “minimo garantito” all’appaltatore, perché – dice il Consiglio di Stato – i principi pubblicistici della “spesa pubblica” sono più importante delle esigenze imprenditoriali 

Nella sentenza si afferma infatti che:
–  “Laddove in particolare, in relazione all’oggetto specifico della fornitura, il fabbisogno da soddisfare non sia prevedibile ex ante, essendo correlato alle effettive esigenze assistenziali che verranno a determinarsi nel periodo di svolgimento dell’appalto, imporre alla stazione appaltante l’acquisizione di una quantità minima, fissa ed inderogabile, di dispositivi medici si porrebbe in palese contrasto con i principi di razionalità della spesa, costringendo l’Amministrazione a sostenere costi ingiustificati, in relazione agli apparati di cui non emergesse la reale necessità”;

2. Per determinare la quantità dell’appalto da porre a base di gara è legittimo il ricorso al criterio del fabbisogno storico; tuttavia tale criterio non è vincolante per gli acquisti da effettuare. Continua il Consiglio di Stato, nel senso che:
– “il riferimento al fabbisogno storico, ove determinato sulla scorta di una adeguata attività istruttoria, accompagnato dalla espressa previsione della sua non vincolatività quanto agli acquisti futuri ed oggetto dell’appalto di cui si tratta, costituisce uno strumento idoneo a contemperare ragionevolmente la suddetta esigenza dell’Amministrazione con quella degli operatori economici a disporre di una base previsionale sufficientemente attendibile, sulla quale parametrare la relativa offerta economica”. 

In concreto, la Stazione appaltante può determinare l’importo dell’aggiudicazione facendo riferimento al fabbisogno storico, ma a seguito dell’aggiudicazione, l’impresa potrebbe ricevere una somma inferiore rispetto all’importo di aggiudicazione (di qui la mancanza di un minimo garantito), nel caso in cui l’amministrazione non avesse più medio tempore la necessità di acquistare parte dei prodotti posti a base di gara.

Beninteso, osservano gli esperti, ciò non implica che l’impresa non sia tutelata; semplicemente, a seguito della pubblicazione del bando, l’impresa stessa deve rappresentare che il fabbisogno indicato dalla Stazione appaltante e posto a base di gara non è sufficiente a garantirle un margine di utile.

Sulla base di quanto dedotto, il Consiglio di Stato, facendo proprie le deduzioni di Punto Zero (rappresentata dall’avv. Valerio Tallini del foro di Roma), che non aveva previsto alcun minimo garantito, ha quindi concluso che:
– “almeno tendenzialmente, in ogni disciplina di gara il fabbisogno stimato è puramente indicativo di guisa che i volumi della prestazione aggiudicata non sono mai rigidamente predeterminati se non per quanto concerne i limiti massimi esigibili risultando, viceversa, definito in dettaglio il quantitativo effettivo della prestazione solo in sede di esecuzione in funzione delle reali esigenze dell’Amministrazione quali concretamente risultanti dalle necessità terapeutiche da soddisfare”.

Sempre per gli esperti da noi sentiti si tratata di una decisione per “certi versi rivoluzionaria”, giacché è presumibile che possa farsi applicazione della stessa in tutti gli altri settori dell’ordinamento.