Gare pubbliche. Consiglio di Stato stabilisce che documentazione sui precedenti penali deve essere presentata anche dai soci delle società controllanti 

Chi vince una gara d’appalto, ma presenta una documentazione carente dal punto di vista dei precedenti penali di uno dei soci rappresentanti di maggioranza di società anche esterne, che rientrano tra quelle consorziate per la gara che si aggiudicano l’appalto, può ricorrere al “soccorso istruttorio processuale” che in caso di mera omissione della documentazione, accetta che questa sia presentata in un secondo momento. Ma se la documentazione sulla fedina penale del socio non arriva entro i termini previsti dalla legge, l’esito della gara è dichiarato nullo e al primo vincitore può subentrare legittimamente il secondo classificato.
 
Questa, in sostanza, la conclusione a cui è giunta la terza sezione del Consiglio di Stato, nella sentenza 975/2017 sul ricorso in una gara relativa all’affidamento del servizio di vigilanza continuativa antincendio presso l’Azienda Ospedaliera U.O.R. di Trieste e l’Istituto Burlo Garofolo.
La società seconda classificata nella gara di appalto ha presentato prima al Tar – che ha respinto le motivazioni – un ricorso su più aspetti contro l’aggiudicazione a una società il cui azionista di una consociata di maggioranza – ed è questa la ragione della sentenza – non aveva presentato la documentazione sull’”assenza di precedenti penali ostativi”.
 
Il Consiglio di Stato nella sua sentenza spiega che in questi casi è anche possibile ricorrere all’istituto del soccorso istruttorio che prevede la presentazione di documentazione effettivamente pre-esistente alla gara, ma omessa per dimenticanza. “La disciplina della procedura di gara  – spiegano i giudici – non deve essere concepita come una sorta di corsa ad ostacoli fra adempimenti formali imposti agli operatori economici e all’amministrazione aggiudicatrice, ma deve mirare ad appurare, in modo efficiente, quale sia l’offerta migliore, nel rispetto delle regole di concorrenza, verificando la sussistenza dei requisiti tecnici, economici, morali e professionali dell’aggiudicatario”.
 
Per questo la terza sezione del Consiglio di Stato chiarisce che “l’istituto del soccorso istruttorio tende a evitare che irregolarità e inadempimenti meramente estrinseci possano pregiudicare gli operatori economici più meritevoli, anche nell’interesse del seggio di gara, che potrebbe perdere l’opportunità di selezionare il concorrente migliore, per vizi procedimentali facilmente emendabili”.
Fin qui, quindi, la società vincitrice della gara avrebbe avuto un salvagente per restare titolare dell’appalto.
 
In realtà però, considera la sentenza, “il soggetto onerato non ha prodotto alcuna documentazione idonea a comprovare l’assenza di pregiudizi morali rilevanti in capo” all’azionista di maggioranza della società che si è aggiudicata l’appalto “limitandosi ad evidenziare e stigmatizzare la mancata prova del contrario”.
Sempre l’azionista di controllo della maggioranza della società vincitrice avrebbe dovuto “rendere la dichiarazione e non l’ha resa. L’amministrazione avrebbe dovuto rilevare l’omissione e non l’ha rilevata. L’aggiudicatario … avrebbe dovuto provare la sussistenza dei requisiti … non l’ha in alcun modo dimostrata, limitandosi ad affermare che non è provato il contrario…. In base a un ovvio principio di autoresponsabilità, la parte, senza particolari costi, avrebbe potuto esibire in giudizio la documentazione idonea a dimostrare la sussistenza dei prescritti requisiti di idoneità morale … . Allo stesso modo, avrebbe potuto esibire la documentazione carente alla stazione appaltante, per consentirle di effettuare le dovute verifiche. Invece non l’ha fatto. Pur essendo onerata della prova, ha omesso di fornire il benché minimo indizio utile a dimostrare il possesso dei prescritti requisiti e per questa via il carattere solo formale della violazione delle prescrizioni di gara”.
 
Afferma la sentenza, “nella concreta vicenda, alla domanda basata sulla mancata produzione della dichiarazione non può che conseguire l’annullamento dell’aggiudicazione ed il subentro del secondo”.
Niente dimostrazione, anche tardiva, dell’assenza di carichi penali pendenti si traduce quindi in un motivo valido per l’annullamento della vincita e, concludono i giudici “poiché trattasi di un appalto di servizi di vigilanza antincendio di durata triennale per il quale residua ancora a oggi un congruo periodo, nulla osta al subentro” del secondo classificato della gara nel contratto.