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Farmacie. Consiglio di Stato su pianta organica. "Pianificazione sedi resta indispensabile"

Una recente ordinanza del Consiglio di Stato sembra contraddire la tesi dell'eliminazione della pianta organica sostenuta dal Governo dopo il "Cresci Italia". "Il nuovo quadro normativo non appare prescindere da un momento di pianificazione, a livello pubblicistico, dell’organica distribuzione sul territorio delle sedi delle farmacie"

11 MAR - Con la recentissima ordinanza n. 751 del 1 marzo il Consiglio di Stato ha messo un punto fermo nel dibattito divampato in concomitanza dell’approvazione della L. n. 27/’12 (legge “Cresci Italia”): la pianta organica delle farmacie è stata eliminata dal mondo giuridico? Al quesito aveva dato una forse troppo affrettata risposta l’ufficio legislativo del Ministero della Salute che, il 21 marzo 2012 (quando ancora il decreto legge non era stato convertito), scriveva che la modifica apportata dalla nuova disciplina alla L. n. 475/’68 doveva ritenersi “inequivocabilmente diretta ad eliminare la “pianta organica” delle farmacie e le procedure ad essa correlate”.
 
La tesi non ci ha mai convinto ed anzi, a distanza di pochissimi giorni dalla pubblicazione della legge, scrivevamo di essere contrari all’interpretazione ministeriale in merito alla presunta eliminazione della pianta organica: le disposizioni della nuova legge, viceversa, se possibile rafforzavano l’obbligo di perimetrare le nuove sedi istituite, sicchè se dovevano essere perimetrate le nuove sedi, ovviamente occorreva perimetrare anche quelle già esistenti, pena un’inaccettabile disparità di trattamento.

 
Nulla quindi doveva ritenersi innovato con la L. n. 27/’12 in merito alla pianta organica, se non l’espressa possibilità di istituire le future sedi nelle località del territorio comunale più prossime alle aree scarsamente abitate (art. 2 comma 1 della L. n. 475/’68 nella nuova formulazione); ciò confermava la tesi secondo cui la dislocazione territoriale delle farmacie, proprio per garantire al massimo la capillarità, doveva essere rigorosa e non “indicativa”: il legislatore ora aveva espressamente consentito di istituire nuove sedi (probabilmente in alcuni casi) un po’ meno remunerative per il titolare, ma certamente più utili a quei cittadini residenti in aree scarsamente abitate e, quindi, tendenzialmente prive di adeguati servizi (è bene ribadire, tuttavia, che le aree scarsamente abitate non sono le aree pressoché disabitate ovvero oramai spopolate). Era ovvio che, per evitare “la fuga” dei nuovi titolari verso ambiti territoriali più remunerativi occorreva perimetrare le sedi stesse: un’interpretazione contraria avrebbe di fatto posto nel nulla la precisa prescrizione legislativa.
 
Né poteva disattendersi la circostanza che vi erano plurime norme di legge, rimaste in vigore, che citavano espressamente la pianta organica: basti considerare l’art. 5 comma 1 della L. n. 362/’91 “Le regioni … in sede di revisione della pianta organica delle farmacie …”, ovvero lo stesso art. 9 comma 1 della L. n. 475/’68: “La titolarità delle farmacie che si rendono vacanti e di quelle di nuova istituzione a seguito della revisione della pianta organica …”.
Se veramente il legislatore l’aveva voluta eliminare, perché non aveva abrogato o comunque modificato le predette due norme? Il quesito è da ritenersi tanto più pregnante ove si consideri che attraverso la legge “cresci Italia”, pur intervenendo pesantemente attraverso la modifica della formulazione originaria dell’art. 1 della L. n. 475/’68, il legislatore aveva lasciato inalterato anche il comma 4 dell’art. 1: “Chi intende trasferire una farmacia in un altro locale nell’ambito della sede per la quale fu concessa l’autorizzazione deve farne domanda all’autorità sanitaria …”.
Se vi era un “ambito della sede”, è evidente che si era in presenza di un perimetro.
La confusione, tuttavia, per qualche tempo ha regnato sovrana: secondo alcuni era venuta meno la pianta organica, secondo altri erano venute meno le sedi, secondo altri ancora si era in presenza di un provvedimento liberalizzatore che assoggettava le farmacie all’unico vincolo della distanza di 200 metri l’una dall’altra.
 
Ciò che è certa è l’assurda situazione di disordine interpretativo determinatasi nell’ambito del settore farmaceutico:
1 - Alcuni TAR recepivano pressoché acriticamente il parere ministeriale e, nel dichiarare l’avvenuta eliminazione della pianta organica, non si premuravano di spiegare quale fosse l’iter logico giuridico attraverso il quale giungevano a tali conclusioni (vedasi TAR Veneto, Sez. III n. 974 del 11 luglio 2012, in cui, nel decidere una vicenda risalente ad un periodo temporale anteriore all’entrata in vigore della L. n. 27/’12, al punto 2 della parte in diritto si legge “… deve ritenersi eliminata la pianta organica delle farmacie”; ovvero TAR Friuli Venezia Giulia Sez. I n. 338 del 3 settembre 2012: “… non possono avere vigore norme regionali che alla normativa statale si oppongano, prevedendo limiti all’apertura di nuove farmacie mediante la sopravvivenza della pianta organica”);
2 – il Governo ci metteva del suo, redigendo un disegno di legge da presentarsi al Consiglio dei Ministri del 11 maggio 2012, intitolato “Disposizioni integrative in materia di liberalizzazione delle farmacie” che prevedeva: a) la sostituzione del comma 4 dell’art. 1 della L. n. 475/’68 con una nuova norma che consentiva a qualsivoglia farmacista di ottenere il trasferimento della propria farmacia senza vincoli di territorialità, se non quello della distanza di 200 metri dalla farmacia più vicina; b) l’abrogazione espressa dell’art. 5 della L. n. 362/’91. Nella relazione illustrativa del disegno di legge, veniva più volte sottolineato che la “pianta organica delle farmacie è stata soppressa”. Tale disegno di legge non ha mai trovato uno sbocco legislativo, ma a nessuno sfuggiva che, se il Governo riteneva necessario intervenire di nuovo legislativamente per modificare l’art. 1 comma 4 della L. n. 475/’68 e per abrogare espressamente l’art. 5 della L. n. 362/’91, era proprio perché era consapevole dell’impossibilità di sostenere rigorosamente, stanti tali norme, che la pianta organica era stata soppressa.
 
In un crescendo di disordine interpretativo, finalmente intervenivano le prime pronunce chiarificatrici: la III Sezione del Consiglio di Stato, con la decisione n. 4588 del 22 agosto 2012, decidendo una controversia sorta nel 2006, richiamava comunque la disciplina attualmente vigente “… merita di essere ricordato l’art. 1 comma settimo (originariamente comma quarto) della L. n. 475/’68 …” e, nell’applicare tale disposizione, stabiliva che “il titolare di farmacia … è protetto dalla concorrenza da una triplice barriera: … 2) l’assegnazione di una porzione di territorio (zona) all’interno della quale gode di un pieno diritto di esclusiva, nel senso che nessun altro farmacista vi si può insediare”. La decisione di Palazzo Spada era di straordinaria raffinatezza giuridica: a fronte del richiamo alla normativa siccome modificata dalla legge “cresci Italia”, si stabiliva che il titolare di farmacia “è protetto dalla concorrenza” (e non “era protetto dalla concorrenza”) mediante la barriera dell’assegnazione della “zona” intesa come porzione di territorio in cui vi è diritto di esclusiva dei farmacisti titolari della sede. Il presupposto del diritto di esclusiva, ovviamente, non poteva che essere la perimetrazione della porzione di territorio (zona): in mancanza di una perimetrazione, infatti, non si può affermare alcun diritto di esclusiva da parte di alcuno.
Palazzo Spada, peraltro, nel decidere la detta controversia sorta anteriormente alla L. n. 27/’12 avrebbe ben potuto inserire un inciso (come aveva fatto TAR Veneto nella suddetta sentenza della III Sez. n. 974/’12) secondo cui, comunque, le nuove disposizioni avevano eliminato la pianta organica delle farmacie, ma non l’ha fatto. Anzi.
 
Successivamente interveniva TAR Lombardia Milano, Sez. III n. 2313 del 23 settembre 2012, che forniva un ulteriore punto di appoggio alla tesi della sopravvivenza dell’atto pianificatorio delle farmacie. In detta sentenza, infatti, si legge: “Sebbene a parere del Ministero non si debba più parlare di “pianta organica”, tuttavia è indubbio che la riforma non abbia superato il sistema di programmazione territoriale delle farmacie. Non a caso la novella lascia comunque in vigore molte delle norme precedentemente vigenti in materia di circoscrizioni farmaceutiche; in particolare persiste l’art. 1 comma 4 L. n. 475/’68 secondo cui “Chi intende trasferire una farmacia in un altro locale nell’ambito della sede per la quale fu concessa l’autorizzazione, deve farne domanda all’autorità sanitaria competente per territorio”.
A questo punto, allora, è necessario una volta per tutte fare chiarezza sui concetti giuridici di “sede” e “zona”.
Il legislatore della L. n. 475/’68, che era capace di scrivere le disposizioni in maniera più lineare di quello attuale, nell’originaria formulazione dell’art. 2 comma 1 aveva chiaramente definito la pianta organica come quell’atto in cui era determinato “il numero, le singole sedi farmaceutiche e la zona di ciascuna di esse”.
 
Fermo restando che riguardo al significato di “numero” non sussistono problematiche interpretative, occorre chiarire che la “sede” è l’elemento identificativo della farmacia; in buona sostanza è il nome identificativo della farmacia ai fini programmatori. Questo può essere costituito da un numero cardinale (es. “sede n. 2”) ovvero numeri ordinali (es. “sede seconda”), ma le variabili sono molteplici e non vi è una regola indefettibile.
La sede, in definitiva, consente di identificare la singola farmacia e di distinguerla da tutte le altre ed una lettura di una qualsivoglia pianta organica dà piena conferma di tanto.
La “sede” farmaceutica, in quanto tratto identificativo della farmacia stessa, dunque, non poteva mai essere stata eliminata dal legislatore della legge “cresci Italia”, pena l’impossibilità di identificazione di ogni farmacia.
Fermo restando che, quindi, il concetto di “sede” non è eliminabile né è stato eliminato dal mondo giuridico (e, infatti, è addirittura citato all’art. 11 comma 1 della “legge cresci Italia”: “… favorire le procedure per l’apertura di nuove sedi farmaceutiche”), né comunque avrebbe alcun senso eliminarlo, rimane da esaminare il concetto di “zona”.
La “zona” è l’ambito territoriale assegnato alla sede: tale ambito territoriale tecnicamente è la circoscrizione della zona assegnata alla sede e, dunque, è una porzione di territorio perimetrata (la “zona”, appunto).
 
Quando il legislatore della legge “cresci Italia”, allora, stabilisce nella nuova formulazione dell’art. 2 comma 1 della L. n. 475/’68 che il Comune “identifica le zone nelle quali collocare le nuove farmacie” non fa altro che indicare (con diverse parole rispetto al precedente, ma con eguale concettualità) che occorre circoscrivere le nuove zone (ovvero perimetrarle).
Se, allora, occorre identificare ogni singola farmacia attraverso la sede ed occorre perimetrare (o circoscrivere) la zona “nella quale collocare” la farmacia, al fine di garantirle il diritto di esclusiva certificato dalla suddetta decisione n. 4588/’12 della III Sezione del Consiglio di Stato, è evidente che siamo in presenza di una disciplina che nulla innova rispetto al passato per quanto attiene alla necessità di un atto di “pianificazione organica”.
Tale tesi è contenuta nella recentissima ordinanza n. 751 del 1 marzo 2013, della III Sezione del Consiglio di Stato che, ancora una volta, dà luce ad un panorama interpretativo ancora troppo ricco di ombre.
Nel riformare l’ordinanza della II Sezione del TAR Toscana Firenze n. 28/’13, che aveva accolto la richiesta di sospensiva di un farmacista al quale il Comune aveva negato il trasferimento al di fuori della propria zona (il TAR aveva stabilito che, a seguito dell’entrata in vigore della legge “cresci Italia”, “tali limiti non sembrano più sussistere”), il Consiglio di Stato pone finalmente un chiaro punto fermo in materia.
 
Ancora una volta il ragionamento di Palazzo Spada è “chirurgico”:
- in primo luogo afferma che dalla lettura delle stesse disposizioni della legge “cresci Italia” si evince che la legge, quando si riferisce alle “nuove farmacie” non prescinde “dal collegamento della sede dell’esercizio con le “zone” in cui si articola il territorio comunale”
- in secondo luogo, in maniera efficacissima, rileva che la stessa legge “cresci Italia”, all’art. 11 comma 1 espressamente stabilisce di voler garantire “una più capillare presenza sul territorio del servizio farmaceutico”
- infine, a completamento del sillogismo, conclude stabilendo che “per quanto su esposto il nuovo quadro normativo non appare prescindere da un momento di pianificazione, a livello pubblicistico, dell’organica distribuzione sul territorio delle sedi delle farmacie”.
E la “pianificazione … dell’organica distribuzione sul territorio delle sedi” altro non è che la pianta organica farmaceutica (che ora si potrebbe anche denominare “atto di pianificazione organica delle sedi farmaceutiche” – cambiano le parole, non certo la sostanza! -).
In buona sostanza la III Sezione del Consiglio di Stato ha chiaramente stabilito che se si vuole effettivamente garantire la capillarità del servizio farmaceutico, non può prescindersi da un atto che pianifichi l’organica distribuzione di tutte le sedi (di tutte, non soltanto delle nuove sedi, l’inciso dell’ordinanza è chiaro: “organica distribuzione sul territorio delle sedi delle farmacie”) mediante assegnazione di zona, intesa come porzione di territorio perimetrata ad ognuna di esse.
 
Palazzo Spada, proprio per rendere ben chiaro il significato della propria decisione ha addirittura utilizzato il termine “organica”, in tal modo sottolineando persino nel lessico usato nell’ordinanza un chiaro collegamento con l’istituto della “pianta organica”.
A dimostrazione della persistenza di zone perimetrate collegate alla sede, vi è che con la detta ordinanza il Consiglio di Stato ha riformato l’ordinanza del TAR Toscana ed ha dunque respinto l’istanza cautelare del titolare di farmacia che aveva impugnato il diniego opposto dall’Amministrazione alla richiesta di trasferimento al di fuori dalla zona assegnatagli.
Non rimane dunque alle Regioni che mettere definitivo ordine in materia, attraverso l’approvazione di norme che, nel rispetto del riparto di potestà legislativa Stato/Regioni, stabiliscano la necessità della pianificazione organica delle farmacie in tutto il territorio comunale, attraverso l’assegnazione di una zona (porzione di territorio perimetrata) ad ognuna delle sedi farmaceutiche, sia già istituite che da istituirsi.
Ciò ai fini della garanzia della effettiva capillarità del servizio e, in definitiva, nel rispetto del diritto alla salute del cittadino.
 
Avv. Tommaso di Gioia
Avvocato in Bari, Roma e Milano
Presidente del Centro Studi di Diritto Amministrativo e Comunitario

 

11 marzo 2013
© Riproduzione riservata


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